ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2018 року 
м. Київ

Справа №  925/68/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Стратієнко Л.В.,
судді: Ткач І.В., Ткаченко Н.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Сігнаєвської К.І.;

за участю представників:
позивача - Сизька Б.Б.,
відповідача - Короля О.А.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - не з'явився, 
прокуратури - Клюге Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва, 
на рішення Господарського суду Черкаської області  
(суддя - Дорошенко М.В.)
від 13.04.2018,
та постанову Київського апеляційного господарського суду
(головуючий - Сулім В.В., судді - Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.)
від 12.06.2018,
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ресурстехнобуд",
до комунального підприємства "Міський водоканал",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Золотоніське управління Державної казначейської служби України Черкаської області,
за участю заступника прокурора Черкаської області,
про визнання недійсною додаткової угоди,

В С Т А Н О В И В:
У січні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "Ресурстехнобуд" звернулось до господарського суду з позовом про визнання недійсною укладеної між комунальним підприємством "Міський водоканал" і товариством з обмеженою відповідальністю "Ресурстехнобуд" додаткової угоди № 1 від 29.12.2016 до договору на виконання робіт № 07-12/16 від 07.12.2016 згідно з ст. 234 ЦК України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторони, укладаючи спірну додаткову угоду, не мали на меті створення обумовлених нею правових наслідків - зменшення суми договору на 3 924 242,90 грн, а уклали її на вимогу Золотоніського управління Державної казначейської служби України Черкаської області задля дотримання останнім вимог Бюджетного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2018, позов задоволено.

Визнано недійсною укладену між ТОВ "Ресурстехнобуд" та КП "Міський водоканал" додаткову угоду № 1 від 29.12.2016 до договору про виконання робіт № 07-12/16 від 07.12.2016. 

10.07.2018 заступник прокурора м. Києва подав касаційну скаргу на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.04.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2018, в якій просить вказані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставами для скасування судових рішень зазначає те, що судами неправильно застосовано норми матеріального права - ст. 234 ЦК України, ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. ст. 2, 48, 49 Бюджетного кодексу України, п.п. 2.2., 2.8. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012, та процесуального права - ст. 86 ГПК України. 

У відзивах на касаційну скаргу позивач ТОВ "Ресурстехнобуд" та відповідач КП "Міський водоканал" вказують на те, що судами було правильно встановлено обставини справи, які мають значення для цієї справи і цим обставинам була надана правильна юридична оцінка. Судами було прийнято рішення при дотриманні норм матеріального і процесуального права.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Золотоніське управління Державної казначейської служби України Черкаської області у відзиві на касаційну скаргу просило вирішити спір відповідно до вимог закону.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, прокурора, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Наведені у касаційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування прийнятих у справі судових рішень та направлення справи на новий розгляд відповідно до вимог ст. 310 ГПК України з огляду на таке.

Судами встановлено, що у жовтні 2016 року була проведена процедура публічної закупівлі КП "Міський водоканал" робіт з реконструкції самоплинного та напірного колекторів водовідведення за адресою: вул. Шевченка в м. Золотоноша Черкаської області", 1 черга.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 11 від 28.10.2016 переможцем вказаної процедури закупівель стало ТОВ "Ресурстехнобуд", яке запропонувало ціну робіт у сумі 30 999 999,00 грн.

03.11.2016 учасник торгів -ТОВ "Спецінжиніринг Постач" подало до Антимонопольного комітету України скаргу про порушення при проведенні процедури закупівлі законодавства у сфері публічних закупівель, рішенням якого № 1616-р/пк-пз у її задоволенні було відмовлено.

07.12.2016 між КП "Міський водоканал" (замовником) і ТОВ "Ресурстехнобуд" (підрядником) укладено договір на виконання робіт № 07-12/16, який 09.12.2016 взято на облік та зареєстровано в Золотоніському управлінні Державної казначейської служби України Черкаської області.

Згідно з п. 1 договору № 07-12/16 підрядник зобов'язався виконати роботи з реконструкції самоплинного та напірного колекторів водовідведення за адресою: вул. Шевченка в м. Золотоноша Черкаської області", 1 черга за переліком, обсягами робіт та з використанням матеріалів, наведеними у додатках № 1-4 договору, які є невід'ємними його частинами, а також згідно з проектно-кошторисною документацією на виконання цих робіт.

За п. 3.1 договору ціна договору становить 30 999 999,00 грн, в т.ч. ПДВ 5 166 666,50 грн. 

У п. п. 3.2, 5.2 договору визначено, що ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, а строки виконання робіт - змінені.

Як встановлено судами, станом на 29.12.2016 позивач виконав і передав, а відповідач прийняв і оплатив роботи на суму 27 075 756,10 грн.
          
29.12.2016 між КП "Міський водоканал" і ТОВ "Ресурстехнобуд" було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 07-12/16 (яка була зареєстрована в Золотоніському управлінні Державної казначейської служби України Черкаської області), якою між сторонами було досягнуто згоди щодо зменшення суми договору на 3 924 242,90 грн. 

Також, 29.12.2016 між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору № 07-12/16, якою п. п. 3.1., 5.1. договору № 07-12/16 викладено у такій редакції: "П. 3.1. Ціна договору становить 30 999 999,00, в тому числі ПДВ 5 166 666,50 грн, з яких підлягають сплаті: - у 2016 році 27 075 756,10 грн; у 2017 році - 1 325 000, 00 грн, в т.ч.: 600 000,00 грн - державний бюджет; 725 000,00 грн - місцевий бюджет; у 2018 році - 2 599 242,90 грн. П. 5.1 Підрядник зобов'язаний розпочати роботи за договором протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання від замовника документів, передбачених п. 6.1.1 договору, і завершити виконання робіт до 31.12.2017. Виконання робіт за договором здійснюється із дотриманням графіку виконання робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт може бути здійснено достроково".

Судами встановлено, що додатковою угодою № 2 до договору № 07-12/16 сторонами було продовжено строк виконання робіт до 31.12.2017, визначено джерела фінансування робіт та погоджено строки оплати виконаних робіт на 2017-2018 роки. Також, встановили, що в 2017 році сторони виконували договір № 07-12/16 з урахуванням змін, внесених до нього додатковою угодою № 2 від 29.12.2016.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьої, п'ятою, шостою статті 203 ЦК України.
За ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства,  а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна з сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Частинами 1, 2 ст. 234 ЦК України передбачено, що правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином є фіктивним. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для вигляду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаний. При вчиненні фіктивного правочину сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Причому такі цілі можуть бути протизаконними, або фіктивний правочин може взагалі не мати правової мети. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін. 
Сам по собі факт невиконання сторонами умов правочину не робить його фіктивним. Для визнання правочину фіктивним ознака вчинення його лише для вигляду має бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не можна визнати фіктивним. 
Якщо сторони не вчиняють жодних дій для здійснення фіктивного правочину, суд тільки приймає рішення про визнання такого правочину недійсним, без застосування реституції. Якщо ж на виконання правочину було передано майно або майнові права, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний. 
Дослідивши всі наявні у матеріалах справи докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, взявши до уваги те, що спірна додаткова угода № 1 до договору № 07-12/16 була укладена сторонами без наміру створення обумовлених нею правових наслідків, не породила прав та обов'язків для сторін та є фіктивною, правомірно задовольнили позовні вимоги та визнали недійсною додаткову угоду № 1 від 29.12.2016 до договору про виконання робіт № 07-12/16 від 07.12.2016.
Щодо аргументів заступника прокурора м. Києва про порушення судами норм матеріального права - ст. 234 ЦК України, ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. ст. 2, 48, 49 Бюджетного кодексу України, п.п. 2.2, 2.8 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012, та процесуального права - ст. 86 ГПК України, то необхідно зазначити, що судами було правильно застосовано ті норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до цих правовідносин. Незгода заступника прокурора із рішенням господарських судів не свідчить про неправильне застосування цими судами вказаних норм матеріального права.

Також, судами відповідно до вимог ст. 86 ГПК України було ретельно досліджено всі наявні в матеріалах справи докази, які були достатніми для прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, а також були почуті сторони, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (справа "Проніна проти України"). 
Доводи заступника прокурора були предметом розгляду у суді апеляційної інстанції та спростовані обґрунтованими висновками цього суду викладеними в постанові, а також зводяться до переоцінки зібраних у справі доказів, що відповідно до ст. ст. 300 ГПК України знаходиться поза межами компетенції суду касаційної інстанції.
Крім того, у п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).
Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): 
"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави". 
Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. 
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1604 (2003) від 27.05.2003 "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України). 
Положення пункту 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. 
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. 
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. 
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. 

Заступник прокурора у цій справі не зазначив ні органу (органи), уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, тобто особи, в інтересах якої (яких) він звернувся з касаційною скаргою з метою захисту порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу держави, не навів і причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом чи його небажання здійснювати такий захист, ні відсутності такого органу. Отже, заступник прокурора належним чином не обґрунтував підстав для представництва ним інтересів держави у цій справі.

Рішення господарського суду та постанова апеляційного суду прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права і підстав для їх скасування немає.

Оскільки підстав для скасування прийнятих у справі судових рішень немає, то судовий збір згідно з ст. 129 ГПК України за подання касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 13 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12 червня 2018 року у справі за № 925/68/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Л. Стратієнко 
Судді                                                                                             І. Ткач
                                                                                                      Н. Ткаченко