Постанова
Іменем України
 
07 листопада 2018 року
 
справа № 727/7097/17
провадження № 51-1234зпв18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання                       ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора 
Генеральної прокуратури                       ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_6 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 жовтня 2017 року,
встановив:
ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці               від 19 липня 2017 року задоволено клопотання начальника відділу прокуратури Чернівецької області та призначено позапланову документальну перевірку з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, дотримання валютного та іншого законодавства ФОП ОСОБА_6 за період з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року.
Суддя Апеляційного суду м. Чернівці ухвалою від 29 вересня 2017 року, керуючись статтями 309, 399, 422 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на зазначену ухвалу слідчого судді у зв`язку з тим, що скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 30 жовтня 2017 року відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_6 на зазначену ухвалу суду апеляційної інстанції на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
Вимоги заяви і узагальнені доводи особи, яка її подала
7 грудня 2017 року ОСОБА_6 подав заяву про перегляд зазначеної ухвали касаційного суду на підставі неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої КПК, яка регулює порядок відмови у відкритті провадження в суді апеляційної інстанції, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, на підтвердження чого посилається на висновки касаційного суду в ухвалі від 14 березня 2017 року, копію якої додає до заяви. Також заявник вказує про невідповідність оскаржуваного рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування зазначеної норми права, викладеному в постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року           № 5-142кс(15)17. Копію зазначеної постанови додано до заяви. Заявник просить скасувати ухвали касаційного й апеляційного судів і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, посилаючись на наявність неоднакового застосування норм кримінального процесуального права, просив скасувати рішення судів касаційної та апеляційної інстанцій, а справу направити на новий розгляду до суду апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, з`ясувавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи заяви, колегія суддів дійшла такого висновку.
Пунктом 1 параграфу 3 Перехідних положень до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року, що набрав чинності 15 грудня 2017 року, передбачено, що заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у справах, які подані та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, передаються до Касаційного кримінального суду та розглядаються спочатку колегією у складі трьох або більшої непарної кількості суддів за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом. Такі заяви розглядаються без повідомлення та виклику учасників справи, за винятком випадку, коли суд, з огляду на обставини справи ухвалить рішення про інше.  
Згідно з вимогами ст. 444 КПК (в редакції від 12 лютого 2015 року) Верховний Суд України переглядає судові рішення виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.
Зокрема, провадження за заявою ОСОБА_6 переглядається на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 445 КПК. Предметом перегляду є неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої КПК, яка регулює порядок відмови у відкритті провадження в суді апеляційної інстанції, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, а також невідповідність оскаржуваного рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування зазначеної норми права, викладеному в постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17.
Згідно з ч. 5 ст. 453 КПК, Верховний Суд України переглядає судові рішення у межах поданої заяви.
Забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства, конкретизованих в пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК, де вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні узгоджуватися із загальними засадами кримінального провадження, і зокрема, з забезпеченням права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в частинах 1 та 2 ст. 309 КПК. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження ній за скаргою.
Частина 3 ст. 309 КПК установлює, що інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність цих ухвал підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження. 
Відповідно до правової позиції, що висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року позапланова перевірка не є ефективним засобом захисту від можливого порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і статті 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки, по-перше, не в усіх випадках кримінальні справи, у яких було здійснено позапланові перевірки, будуть передані до суду з обвинувальним актом. По-друге, підготовче засідання в суді першої інстанції, навіть якщо обвинувальний акт передано до суду, може відбутися запізно для того, щоб бути здатним виправити порушення. По-третє, під час підготовчого судового засідання суддя не має повноважень вчиняти дії та приймати рішення, які можуть призвести до виправлення порушення Конвенції, спричиненого втручанням з боку держави.
Зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування.
Як убачається з матеріалів провадження за скаргою ОСОБА_6 слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Чернівці прийняв рішення про надання дозволу на проведення комплексної позапланової перевірки, яке не передбачене КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід було керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (пункт 17 ч. 1 ст. 7 КПК). Зміст цієї засади розкрито у ст. 24 КПК, згідно з частиною першою якої, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.
            Касаційний суд, розглядаючи касаційну скаргу ОСОБА_6 , дійшов висновку, що суддя-доповідач апеляційного суду правильно встановив, що ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 липня 2017 року не підлягає оскарженню в апеляційною порядку та відмовив у відкритті апеляційного провадження з дотриманням вимог ч. 1 ст. 7, ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 399 КПК, Глави 31 КПК. 
У рішенні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 березня 2017 року, доданому до заяви на підтвердження неоднакового правозастосування, суд касаційної інстанції дійшов іншого висновку щодо застосування зазначених норм. Пославшись на загальні засади кримінального провадження, передбачені пунктами 1, 2, 17 ч. 1 ст. 7 КПК, а саме: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, касаційний суд вказав, що коли слідчий суддя у кримінальному провадженні ухвалив рішення, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за скаргою на таке рішення слідчого судді не повинен посилатися на положення ч. 4            ст. 399 КПК, оскільки це суперечитиме принципам верховенство права та законності. Тобто в цих рішеннях касаційний суд виклав інакшу, ніж в оскарженій ухвалі, правову позицію, згідно з якою приписи ч. 4 ст. 399 КПК не наділяють апеляційний суд повноваженнями відмовити в апеляційному перегляді тих ухвал слідчого судді, постановлення яких не передбачено нормами кримінального процесуального закону. Крім того, така позиція узгоджується з висновком про застосування зазначеної кримінальної процесуальної норми, сформованому у постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року           № 5-142кс(15)17.
            Згідно з ч. 2 ст. 455 КПК за наявності підстав, передбачених пунктами 1 - 3 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, Верховний Суд України має право: скасувати судове рішення (судові рішення) повністю або частково та направити справу на новий розгляд до суду першої, апеляційної чи касаційної інстанції; скасувати судові рішення та закрити провадження у справі; змінити судове рішення (судові рішення), не передаючи справу на новий розгляд.    
З огляду на викладене, керуючись статтями 453, 454, 455 КПК України в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VII, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року           № 2147-VІІІ, Верховний Суд
постановив:
Заяви ОСОБА_6 задовольнити.
            Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду                   м. Чернівців від 29 вересня 2017 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_7                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3