Постанова
Іменем України 
 
06 листопада2018 року
м. Київ
справа № 646/8258/15-к
провадження № 51- 3250 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 січня                  2017 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 
- 23 січня 2014 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК звільненого з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- 04 вересня 2015 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15         ч. 2 ст. 258-5 КК із застосуванням ст. 69 КК, на підставі ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 2 роки з конфіскацією майна. 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Київського районного суду               м. Харкова від 04 вересня 2015 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VII від 26 листопада           2015 року) зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 19 квітня 2015 року до набрання вироком законної сили. 
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком, 29 травня 2014 року о 14:00 ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_7 , знайшовши вдома належний останньому мобільний телефон «Sumsung i 8160», діючи повторно, таємно викрав його та згодом заклав в ломбард, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1 501 грн.
Крім того, 19 квітня 2015 року о 02:00 ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час спільного вживання спиртних напоїв зі своїм братом ОСОБА_8 , діючи на грунті виниклих неприязних відносин, під час сварки підняв з підлоги фрагмент дерев`яного плінтусу, яким з великою силою завдав                  ОСОБА_8 декілька ударів по голові, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких цього ж дня потерпілий ОСОБА_8 помер.
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 24 січня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без зміни. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що при призначенні  ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу засудженого ОСОБА_6 , який має стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень та відсутність будь-яких дій з його боку пов`язаних з відшкодуванням моральної та матеріальної шкоди. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу прокурора і просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни; засуджений ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. 
Мотиви Суду
Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кримінально-правова оцінка діянь за ч. 2              ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК, відповідно до вимог ст. 433 КПК, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість судового рішення в цій частині не оскаржується.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного  ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через м`якість, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання виходив із ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного, який раніше судимий, характеризується посередньо, не працює, на спеціальних обліках не перебуває, однак має синдром залежності від алкоголю. При цьому суд прийняв до уваги обставини, що обтяжують покарання, якими було визнано – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, а також обставини, що пом`якшують покарання – щире каяття, критичне ставлення ОСОБА_6 до своєї протиправної поведінки, визнання вини і готовність понести передбачену законом кримінальну відповідальність та сприяння суду в установленні дійсних обставин вчинених ним злочинів. Крім того, суд врахував думку потерпілих, які не наполягали на суворій мірі покарання.
З огляду на зазначене, а також з урахуванням принципу індивідуалізації призначення покарання, з наведенням переконливих підстав такого рішення, апеляційний суд погодився із видом та розміром призначеного  ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі, зазначивши при цьому, що усі наведені обставини утворюють законні підстави для призначення покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням частин 1, 4 ст. 70 КК, яке буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК, є пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого діяння. 
Отже, суд апеляційної інстанції дотримався вимог закону, його ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК і не містить підстав, передбачених ст. 438 КПК, для її скасування.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про неврахування судом при призначенні  ОСОБА_6 покарання такої обставини, як відсутність будь-яких дій з боку засудженого спрямованих на відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_7 , оскільки він цивільного позову до ОСОБА_6 не заявляв і 26 серпня 2015 року в судовому засіданні підтвердив, що претензій матеріального характеру до нього немає. 
Зважаючи на наведене, доводи щодо явної несправедливості призначеного засудженому  ОСОБА_6 покарання через м`якість є необґрунтованими, а відтак відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора.
Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які б потягнули зміну чи скасування ухвали апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                          ОСОБА_3