Ухвала
Іменем України 
18 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 11/785/124/14
провадження № 51-3465км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора                                           ОСОБА_4 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу з доповненнями ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 січня 2014 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Котовська Одеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 15 березня 2007 року вироком Котовського міського суду Одеської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця АР Крим Сакського району, с. Уютне, зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 17 серпня 2005 року вироком Військового місцевого суду Одеського гарнізону  за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 408, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, звільнений 21 травня 2010 року на підставі ст. 82 КК України із заміною мірі покарання на виправні роботи на невідбутий строк покарання 1 рік  7 місяців 9 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше судимого 29 вересня 2006 року вироком Ізмаїльського  міського суду Одеської області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2013 року   ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7  років з конфіскацією майна; ОСОБА_7   засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте за вироком Військового місцевого суду   Одеського гарнізону від 17 серпня 2005 року і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком  на 7 років 2 місяці з конфіскацією майна; ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання  у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на  7 років з конфіскацією майна.
Вказаним вироком засуджений ОСОБА_8 , судові рішення стосовно якого не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони 28 жовтня 2011 року, діючи за попередньою змовою, використовуючи належний ОСОБА_7 автомобіль ВАЗ-2106, приблизно о 15:40 на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном, прибули на вул. Академіка Корольова, 94 у м. Одесі.
Згідно заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_7 зайшов у приміщення магазину «Алмаз» з метою переконатися у наявності в магазині ювелірних виробів, відсутності покупців та відеокамер спостереження. Переконавшись у відсутності перешкод для здійснення розбійного нападу, ОСОБА_7 повідомив про це ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які в свою чергу, шляхом вільного доступу проникли у приміщення вказаного магазину, звідки, погрожуючи потерпілій ОСОБА_9 застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя і здоров`я, а саме погрожуючи застосуванням пістолету, відкрито заволоділи ювелірними виробами, які належали ОСОБА_10 , спричинивши останній майнові збитки на загальну суму 43269 грн.
Крім того, 11 жовтня 2011 року, приблизно о 17:00 ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисних мотивів, повторно, знаходячись па перехресті вулиць Адмірала Холостякова і Пушкіна у м. Ізмаїлі Одеської області, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом обману, отримав від останнього 200 доларів США, що на момент вчинення злочину еквівалентно 1595 грн, не маючи наміру  виконувати своє зобов`язання передати ОСОБА_11 злотого ланцюжка.
Ухвалою Апеляційного суду  Одеської області  від 14 січня 2014 року вирок місцевого суду  змінено та дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з  ч. 2 ст. 187 на ст. 198 КК України та призначено йому за вказаною статтею покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяців. В решті вирок залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засуджених внаслідок м`якості. Вважає, що ухвала апеляційного суду суперечить вимогам ст. 377 КПК України 1960 року. Стверджує про неправильну перекваліфікацію апеляційним судом дій  ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 198 КК України. Крім того, апеляційний суд проігнорував його доводи про невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочинів та особі засуджених внаслідок м`якості.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення  та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що досудове та судове слідство проведено не повно та не об`єктивно, не досліджені всі обставини справи, які мають суттєве значення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 187 КК України та вважає, що його дії слід кваліфікувати  за ч. 2 ст. 186 КК України. Зазначає, що судом порушено вимоги  ст. ст. 323, 334 КПК України 1960 року, оскільки суд належним чином не обґрунтував вирок, а докази, на які посилаються суди, здобуті із порушенням встановленого законом порядку і є недопустимими, що на вказані порушення апеляційний суд не зважив й ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінальної справи, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року, касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, однак не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства, чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 та кваліфікація його дій у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.
Із змісту касаційної скарги засудженого убачається, що він, в тому числі, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. 
Разом з тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду про винуватість засуджених у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року. Вирок суду відповідає вимогам ст. ст. 332 - 335 КПК України 1960 року, є законним та вмотивованим.
Суд навів у вироку мотиви, чому він взяв за основу вироку одні докази, та чому відкинув інші. Оцінка усіх зібраних по справі доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності. 
Так, судом правильно зроблений висновок про вчинення засудженими нападу з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 187 КК України), на підставі показань потерпілої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про обставини вчинення засудженими злочину, які вони давали на досудовому слідстві та в судовому засіданні, та які є послідовними і такими, що узгоджуються між собою, а також на підставі інших доказів по справі зміст яких детально відображено у вироку. 
Виходячи з положень ч. 2 ст. 28 КК України вчинення злочину за  попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення його декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про такі дії. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі - як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.
Адже, якщо група за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належать кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.
Між тим, як убачається зі встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, здійснення розбійного нападу на ювелірний магазин  було заздалегідь ретельно сплановане і підготовлено засудженими, у їх розпорядженні  була зброя з метою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я  особи, яка зазнала нападу, а також заздалегідь сплановані і вжиті заходи  із спільного розпорядження викраденим майном за межами Одеської області за місцем проживання родичів ОСОБА_7 .
Так, здобуті у справі докази в сукупності з послідовністю і   характером дій засуджених, які діяли синхронно, підтримуючи діями один одного, об`єктивно доводять винуватість ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із  погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Тому доводи засудженого ОСОБА_5 про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невірну кваліфікацію його діяння є безпідставними.
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 на ст. 198 КК України є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінальної справи. Так апеляційний суд, провівши часткове судове слідство,  прийшов до висновку, що в ході досудового слідства ряд слідчих дій було проведено з грубим порушенням права на захист засуджених. Тому з урахуванням встановлених порушень, апеляційний суд прийшов до висновку, що  суд першої інстанції не мав брати за основу показання підозрюваних, здобутих з порушенням прав на захист. Таким чином, апеляційний суд, не знайшов достатніх доказів для притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ч. 2 ст. 187 КК України, а тому вірно кваліфікував його дії за ст. 198 КК України. З вказаними висновками погоджується і колегія суддів.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
Покарання засудженим призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення. і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 50, 65, 70, 71 КК України, а підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, про що зазначає прокурор у касаційній скарзі, не вбачається.
Інші доводи касаційних скарг у тому числі щодо допущенних суперечностей при викладені ухвали апеляційного суду та матеріали кримінальної справи не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді справи норм кримінально-процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, касаційні скарги слід  залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
 
Керуючись статтями 394–396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України,  Суд
ухвалив:                                                                                            
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 вересня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 січня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 – без задоволення. 
Ухвала  є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3