ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2018 року 
м. Київ

Справа №  910/9971/17 

Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Баранця О.М., Булгакової І.В., Дроботової Т.Б., Катеринчук Л.Й., Львова Б.Ю., Пількова К.М., Ткача І.В., Ткаченко Н.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018  
(головуючий - суддя Кропивна Л.В.,  судді: Дідиченко М.А. і Чорногуз М.Г.)
у справі № 910/9971/17
за позовом публічного акціонерного товариства "Нафтопереробний комплекс - Галичина" (далі - Товариство)
до АМК
про визнання частково недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Генеральна прокуратура України (далі - ГПУ).

ВСТАНОВИВ:
Товариство  звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання частково недійсним рішення АМК від 23.03.2017 № 126-р у справі                            № 20-26.13/170-15/105-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 126-р).
Рішенням господарського суду міста Києва від 07.08.2017 позов задоволено.
АМК оскаржив дане рішення до Київського апеляційного господарського суду.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018, зокрема:   
- задоволено клопотання Товариства про призначення експертизи у галузі права; 
- призначено у справі № 910/9971/17 експертизу у галузі права; 
- на вирішення експертизи (судовим експертам) поставлено такі питання:
Чи має АМК у процесі винесення рішення, на підставі застосування аналогії з кримінальним процесом, обґрунтовувати свої рішення лише прямими доказами та уникати використання припущень?
Чи має АМК у процесі винесення рішення, на підставі застосування аналогії з кримінальним процесом, встановлювати наявність усіх ознак складу правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час здійснення кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій?;
- апеляційне провадження у справі № 910/9971/17 зупинено на час проведення експертизи до надходження висновку експерта у галузі права та повернення матеріалів справи № 910/9971/17 до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції мотивована тим, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить ряд суттєвих змістовних та юридично-технічних недоліків, що позначається на доказуванні сукупності елементів антиконкурентного правопорушення, і тому потребує висновку експерта у галузі права.                 

У касаційній скарзі АМК, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали норм процесуального права, а саме статей 2, 7, 13, 14, 99, 100, 269, 273 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) просить: скасувати ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 у справі № 910/9971/17; справу передати до Київського апеляційного господарського суду на розгляд; судові витрати покласти на Товариство.   

У відзиві на касаційну скаргу Товариство зазначає про безпідставність доводів, викладених у касаційній скарзі, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 - без змін, посилаючись, зокрема на те, що: перелік ухвал суду апеляційної інстанції у пункті 3 частини першої статті 287 ГПК України, на які може бути подана касаційна скарга, не містить ухвали суду апеляційної інстанції про призначення експертизи, тому питання правомірності прийняття судом апеляційної інстанції рішення про призначення експертизи не може бути предметом розгляду в касаційному провадженні; в оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції повно та чітко мотивував необхідність призначення експертизи у галузі права, а саме те, що положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить чіткого критерію "погодження конкурентної поведінки суб'єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання", що має високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства;  Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить ряд суттєвих змістовних та юридично-технічних недоліків, що позначається на доказуванні сукупності елементів антиконкурентного правопорушення і тому потребує висновку експерта у галузі права; норми господарського процесуального законодавства не містять прямої заборони суду призначати експертизу у галузі права.

Від ГПУ відзив на касаційну скаргу не надходив. 

Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об'єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об'єднаної палати.

Ухвалою Верховного Суду від 20.07.2018 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі: Селіваненко В.П. (головуючий), Булгакова І.В., Львов Б.Ю. справу №   910/9971/17 передано на розгляд об'єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду з підстав необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегій суддів іншої палати. 

Так, у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 922/4110/16 [колегія суддів у складі: Берднік І.С. (головуючий), Суховий В.Г., Чумак Ю.Я.] зазначено таке: 

"Колегія суддів відхиляє доводи скаржника щодо відсутності підстав для призначення експертизи у справі, оскільки в цій частині судове рішення відповідно до вимог частини 1 статті 304, пункту 3 частини 1 статті 287 ГПК не може бути переглянуто судом касаційної інстанції. Крім того, за змістом частини 2 статті 304 ГПК скарги на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції чи постанови суду апеляційної інстанції, включаються до касаційної скарги на відповідне рішення чи постанову.

Такі процесуально-процедурні обмеження права на касаційне оскарження деяких ухвал апеляційного господарського суду окремо від остаточної постанови суду встановлено з метою ефективного здійснення правосуддя   і не зменшують для сторін можливості доступу до суду касаційної інстанції та не ускладнюють їм цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права, оскільки сторони не позбавляються взагалі права на касаційне оскарження таких проміжних ухвал апеляційного господарського суду, їх право лише відтерміновується     до винесення остаточного рішення у справі...

Доводи ПАТ "Сбербанк", викладені у касаційній скарзі про те, що процесуальна дія суду щодо призначення експертизи та зупинення провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією, що дає підстави, на думку скаржника, для скасування незаконної постанови суду апеляційної інстанції як стосовно вирішення питання про призначення експертизи, так і щодо зупинення провадження у справі, в цілому, спростовуються наведеним вище, оскільки зупинення провадження у справі внаслідок призначення експертизи є правом, а не обов'язком суду, і відповідна процесуальна дія вчиняється або не вчиняється судом за наслідком оцінки конкретних обставин справи за внутрішнім переконанням. 

Отже, за змістом статей 99 і 228 ГПК призначення експертизи не має безумовним процесуальним наслідком зупинення провадження у справі, тобто ці дві процесуальні дії хоча і пов'язані між собою, проте не є нерозривними, а існують окремо одна від одної".

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи №   910/9971/17  між суддями від 06.08.2018 визначено такий склад об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Селіваненко В.П. (головуючий), Булгакова І.В., Дроботова Т.Б., Львов Б.Ю., Пільков К.М., Ткач І.В., Ткаченко Н.Г. 

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2018 визначено такий склад об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Селіваненко В.П. (головуючий), Баранець О.М., Булгакова І.В., Дроботова Т.Б., Катеринчук Л.Й., Львов Б.Ю.,  Пільков К.М., Ткач І.В., Ткаченко Н.Г. 

Розгляд касаційної скарги АМК здійснено судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи, у відповідності до частини п'ятої статті 301 ГПК України. 

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм  процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке. 

Позивачем до  Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про призначення судової наукової експертизи, яке обґрунтовано таким:
- у Рішенні №126-р зроблено висновки про вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу енергоресурсів, які були проведені ПАТ "Українська міжбанківська валютна біржа", а саме аукціонів № 197 (18.03.2015), 197Д (31.03.2015), №198 (20.05.2015), №199 (17.06.2015), №200 (15.07.2015);
- Рішення №126-р ґрунтується на непрямих доказах та припущеннях відповідача. Тобто для кваліфікації дій Товариства як антиконкурентних узгоджених дій відповідач досліджував обставини, які опосередковано визначали дії позивача та інших суб'єктів господарювання як антиконкурентні узгоджені дії, а саме шляхом наведення відповідачем своїх домислів щодо тих чи інших обставин організації та проведення зазначених вище аукціонів та дій позивача і інших суб'єктів господарювання на них, з яких відповідач робить висновки про наявність у діях позивача та інших суб'єктів господарювання ознак антиконкурентних узгоджених дій;
- діяння, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, визначаються в Законі України "Про захист економічної конкуренції". Проте в положеннях названого Закону наводиться лише загальне визначення поняття антиконкурентних узгоджених дій та перелік сфер та напрямків, яких може стосуватися зазначене правопорушення. Жодних положень щодо підстав та ознак складу такого порушення, як антиконкурентні узгоджені дії, в Законі України "Про захист економічної конкуренції" немає;
- положення інших законів, які визначають правопорушення та відповідальність за них, передбачають не лише ознаки складу відповідного правопорушення, але й підстави та докази, які мають бути наявні для кваліфікації певного діяння як правопорушення. Так, зокрема, найбільш зразковими законами, які містять як ознаки складу відповідного правопорушення, так і підстави та докази, які мають бути наявні для кваліфікації певного діяння як правопорушення, є Кримінальний кодекс України та Кримінальний процесуальний кодекс України;
- положення Кримінального кодексу України прямо встановлюють склад кримінального правопорушення (складовими елементами якого є суб'єкт, суб'єктивна сторона, об'єкт, об'єктивна сторона злочину), його підстави та докази, якими таке правопорушення має обґрунтовуватися. Зокрема, виходячи з положень Кримінального процесуального кодексу України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях;
- за умови відсутності в Законі України "Про захист економічної конкуренції" положень щодо ознак складу антиконкурентних узгоджених дій та підстав притягнення до відповідальності за вказане правопорушення. Відповідач зобов'язаний був застосувати аналогію закону та аналогію права відповідних положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо ознак складу порушення та його підстав.
Суд апеляційної інстанції, задовольняючи дане клопотання Товариства та зупиняючи провадження у даній справі, виходив з такого.
У теорії права визначається, що склад правопорушення, яке є підставою юридичної відповідальності, являє сукупність його елементів. Елементами будь-якого складу правопорушення є: об'єкт правопорушення, об'єктивна сторона правопорушення, суб'єкт правопорушення, суб'єктивна сторона правопорушення. Склад правопорушення являє собою єдність об'єктивних та суб'єктивних компонентів, якими характеризується діяння, як правопорушення. Об'єктом правопорушення є те, на що направлене посягання. Об'єктивна сторона правопорушення - зовнішня сторона посягання - складається з таких обов'язкових елементів: суспільно небезпечне діяння у формі дії чи бездіяльності; наслідки такого діяння та причинний зв'язок між ними. Факультативними елементами об'єктивної сторони: є місце, час, спосіб         вчинення правопорушення та інші обставини, які стали причиною або умовою його вчинення.
Суб'єктивна сторона правопорушення - його внутрішня, так звана психологічна сторона посягання. Обов'язковим елементом цієї сторони є вина, яка являє собою відношення суб'єкта до свого діяння та його наслідків, у формі умисла, чи необережності. Факультативними елементами можуть бути: мотив правопорушення - те, чим керувався суб'єкт підчас вчинення правопорушення;         мета - уявлення суб'єкта про результати вчиненого ним правопорушення.                 
Суб'єкт правопорушення - це особа, яка вчинила посягання. 
При наявності усіх чотирьох елементів юридичного складу правопорушення можна стверджувати, що вчинено правопорушення, за яке настає юридична відповідальність. 
Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єктами правопорушення у сфері захисту конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є учасники узгоджених дій, тобто особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії. 
Зі змісту статті 5 та частин першої та другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, вважаються:
укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі;
створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі; 
а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Однак вжитий законодавцем термін "узгодженість", попри     зазначення про це у нормі права, передбачає завідому обізнаність учасників узгоджених дій про дії кожного з них, схвалення таких дій усіма учасниками та відповідність таких дій інтересам кожного з учасників. Також положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять         чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання", що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить ряд суттєвих змістовних та юридично-технічних недоліків, що позначається на доказуванні сукупності елементів антиконкурентного правопорушення, і тому потребує висновку експерта у галузі права.                  
Причиною подання касаційної скарги стала незгода АМК з оскаржуваною ухвалою апеляційного господарського  суду.
Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. 
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відповідно до частини другої статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Згідно зі статтею 108 ГПК України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Статтею 109 ГПК України визначено, що висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Касаційний господарський суд погоджується з доводами, викладеними у касаційній скарзі, та вважає за необхідне зазначити, що: суд апеляційної інстанції, розглянувши клопотання Товариства про призначення судової наукової експертизи, постановив задовольнити клопотання Товариства про призначення експертизи у галузі права; Товариство не подавало клопотань про призначення наукової та/або будь-якої іншої судової експертизи у суді першої інстанції; висновок експерта у галузі права, який не є доказом у справі та не є обов'язковим для суду, може бути подано до суду виключно учасником справи; ГПК України суду не надано право призначати експертизу у галузі права про застосування аналогії закону чи аналогії права, оскільки саме учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права.

У даному разі мало місце явне і відверте порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме щодо призначення судової експертизи з питань, які в принципі не можуть ставитися судом на вирішення судової експертизи у розумінні наведених приписів статті 99 ГПК України та статті 1 Закону України "Про судову експертизу". У зв'язку з викладеним оскаржувану ухвалу не можна визнати такою, що винесена з дотриманням норм процесуального права. 
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.
Провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (пункт 6 частини першої статті 229 ГПК України).
Таким чином, призначення судової експертизи у галузі права призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи у цій справі мало наслідком невиправдане затягування судового процесу.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейського суду з прав людини у справах проти України.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Частиною третьою статті 2 ГПК України визначено як основні засади (принципи) господарського судочинства, в числі інших, рівність усіх учасників судового процесу (в тому числі, в даному випадку, і АМК) перед законом і судом та розумність строків розгляду справи судом (пункт 2 і 10 зазначеної частини).

Наведеного судом апеляційної інстанцій враховано не було, тому, протиправно призначивши у розгляді даної конкретної справи судову експертизу та, як наслідок, зупинивши провадження у цій же справі, суд порушив право АМК на розгляд справи упродовж розумного строку. Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги, що скасування оскаржуваної ухвали лише  в частині зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом подальших процесуальних дій зі справи (через проведення в ній експертизи відповідною установою). 

Враховуючи наведені обставини, Касаційний господарський суд не погоджується з аргументами Товариства, викладеними у відзиві на касаційну скаргу. 

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Частиною шостою статті 310 ГПК України встановлено, що підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд у складі об'єднаної палати дійшов висновку про необхідність скасування ухвали Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 у справі № 910/9971/17, а остання відповідно до приписів пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України, - передачі до Київського апеляційного господарського суду для продовження розгляду. При цьому суд не здійснює відступу від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів: Берднік І.С., Суховий В.Г., Чумак Ю.Я., а саме у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 922/4110/16, але й не знаходить за можливе залишити поза реагуванням вчинене апеляційною інстанцією грубе порушення норм процесуального права, про яке зазначено в даній постанові.

З огляду на задоволення касаційної скарги, скасування оскаржуваного судового акта та відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги (1 762 грн.) покладаються на Товариство. Отже, з Товариства слід стягнути на користь АМК 1 762 грн. зазначених судових витрат.

Керуючись статтями 129, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити. 

2. Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 у справі                    № 910/9971/17 скасувати. Справу № 910/9971/17 передати до Північного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Нафтопереробний комплекс - Галичина" на користь Антимонопольного комітету України  1 762 грн. судового збору,  сплаченого за подання  касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                 В. Селіваненко 

Судді                                                                                                                О. Баранець 

 І. Булгакова                                                                                                                                 

 Т. Дроботова
         
Л. Катеринчук

Б. Львов

                                                                                                                   К. Пільков

І. Ткач

                                                                                                                         Н. Ткаченко