Постанова
Іменем України 
 
23 жовтня 2018 року                                           
м. Київ                                                          
справа № 202/1154/17                           
провадження № 51-2613км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,              
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040660002851, щодо
 
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 3 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до одного року восьми місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК до одного року шести місяців позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено йому покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Руш» 724 гривень 64 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, визначено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до одного року шести місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до одного року позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено йому покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді одного року десяти місяців позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін. 
Згідно з вироком    ОСОБА_7  визнано винуватим та засуджено за те, що він 9 грудня 2016 року приблизно о 18-ій годині, знаходячись у приміщенні ТОВ «Руш» магазину «Єва» за адресою: пр. Миру, 12, м. Дніпро, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав туалетну воду «Версаче» вартістю 724 гривень 64 копійок, яку заховав у кишені куртки, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же 16 січня 2017 року о 22-ій годині 40 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: пр. П. Калнишевського, буд. 34а, м. Дніпро, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав каву «Jacobs» вартістю 273 гривень 39 копійок; філе «Ситний ряд куряче» вартістю 53 гривні 43 копійки; балик «Святковий» вартістю 93 гривень 58 копійок, які заховав у кишені куртки, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив магазину ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 420 гривень 40 копійок.
Крім того, 18 січня 2017 року приблизно о 10-ій годині ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: пр. П. Калнишевського, буд. 34а, м. Дніпро, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав дві банки кави «CarteNoir» загальною вартістю 285 гривень 56 копійок, після чого після перетинання касової зони був затриманий з викраденим майном охоронцем супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет». Таким чином, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки відразу був затриманий охоронцем та не зміг розпорядитися викраденим майном. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 було завдано супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 285 гривень 56 копійок.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 71 КК, суд мав би врахувати, що він вчинив злочини в період іспитового строку як за вироком від 28 грудня 2016 року, так і в період іспитового строку за вироком від 30 листопада 2016 року. Тому, на думку прокурора, остаточне покарання ОСОБА_6 слід було призначити відповідно до ст. 71 КК також з урахуванням вироку від 30 листопада 2016 року. Вказує, що апеляційний суд неправильно застосував зазначену норму закону України про кримінальну відповідальність, а також всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не навів мотиви та підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (ч. 1 ст. 412, ст. 413 КПК). 
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Крім того, виходячи з положень ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції має перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.
Однак, вказаних вимог закону при розгляді даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції не дотримано.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції, хоча і задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, але доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог ст. 71 КК при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків належно не перевірив та не навів докладних мотивів для їх спростування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року, а також вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року та звільнений від відбування покарань, призначених цими вироками, з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому у резолютивній частині вироку від 28 грудня 2016 року не було вказано про те, що вирок від 30 листопада 2016 року підлягає самостійному виконанню.
А злочини, за які ОСОБА_6 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 3 травня 2017 року, він вчинив 9 грудня 2016 року, 16 січня та 18 січня 2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого як вироком від 30 листопада 2016 року, так і вироком від 28 грудня 2016 року. 
Проте, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції правильно до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднав невідбуту частину покарання тільки за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року, оскільки у випадках, передбачених ч. 1 ст. 71 КК, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання саме за попереднім вироком, а не вироками. У зв`язку з чим доводи прокурора про необхідність приєднати до остаточного покарання також невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року визнав необґрунтованими.
Водночас, колегія суддів касаційного суду не погоджується із такими висновками апеляційного суду та вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Зокрема, апеляційний суд не звернув уваги, що згідно з ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Норма ч. 1 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
У випадку ж вчинення нового злочинну до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.
Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитись із тлумаченням апеляційним судом поняття «попередній вирок», яке вживається у ч. 1 ст. 71 КК, оскільки з огляду на положення ч. 3 ст. 78 та ч. 1 ст. 71 КК у їх взаємозв`язку це поняття вказує не на кількісну ознаку, а на часову складову – передування у часі постановлення одного вироку перед іншим.
Таким чином, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувались самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.
Наведені обставини залишилися поза увагою апеляційного суду, який, визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК без урахування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року, витлумачив норму ч. 1 ст. 71 КК у спосіб, який суперечить її точному змісту.
До того ж, відсутність вказівки у резолютивній частині вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року про самостійне виконання вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року жодним чином не вказує на неможливість врахування вироку від 30 листопада 2016 року при визначенні остаточного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 3 травня 2017 року.
А тому, враховуючи, що на час розгляду кримінального провадження як судом першої інстанції, так і апеляційним судом було відомо про існування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року, колегія суддів касаційного суду не може погодитись і з висновком суду про те, що це питання пов`язане з виконанням вказаного вироку і воно може бути вирішене в порядку ст. 537 КПК.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 1 і ч. 2 ст. 437 та п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути виявлені порушення, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                  ОСОБА_3