Ухвала
Іменем України 
04 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 1-кп-8/12
провадження № 51-685км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядницькою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За вирком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні службової недбалості, яка виразилась в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, за наступних обставин.
Так, наказом голови Київської обласної державної адміністрації №1455 від 25 грудня 2007 року ОСОБА_6 призначено на посаду заступника голови Київської обласної державної адміністрації та на нього покладено певні обов`язки й наділено організаційно-розпорядчими повноваженнями, тобто в силу примітки 1 до ст. 364 КК України ОСОБА_6 являвся службовою особою.
Указом Президента України №1238/2007 від 19 грудня 2007 року «Про національну раду з питань благодійництва «Зігрій любов`ю дитину»» з метою розвитку благодійної діяльності, зокрема щодо сприяння соціально-економічному захисту та підтримці багатодітних сімей, утворено Національну раду з питань благодійництва «Зігрій любов`ю дитину».
Секретаріатом Президента України у зв`язку з виконанням започаткованого за ініціативи Президента України спільного проекту влади і бізнесу «Зігрій любов`ю дитину» 13 березня 2008 року направлено лист № 31-02/576, головам обласних державних адміністрацій з проханням прискорити підписання меморандумів між місцевими органами виконавчої влади та благодійниками, та приділити особливу увагу до включення до нього обсягів фінансування, переліку сімей та терміну виконання. Виконання вказаного листа Секретаріату Президента України головою Київської обласної державної адміністрації доручено його заступнику ОСОБА_6 .
Між Київською обласною державною адміністрацією та благодійником ОСОБА_7 25 березня 2008 року укладено меморандум про реалізацію спільного благодійного проекту «Зігрій любов`ю дитину» (далі Меморандум). Від імені Київської обласної державної адміністрації Меморандум підписано ОСОБА_6 , якому головою Київської обласної державної адміністрації доручено контроль за його виконанням.
Відповідно до п. 3 умов Меморандуму, благодійник зобов`язався перерахувати на рахунок Київської облдержадміністрації благодійний внесок в розмірі 4 888 000 грн. для допомоги 10 багатодітним сім`ям, в яких виховується 10 і більше дітей. В свою чергу Київська облдержадміністрація за кошти благодійника повинна забезпечити надання необхідної допомоги багатодітним сім`ям, перелік яких зазначено в додатку №1 до вказаного Меморандуму та здійснити контроль за цільовим використанням грошових коштів. В додатку затверджено перелік сімей та розмір благодійної допомоги, яку має отримати кожна родина.
Оскільки текст Меморандуму не містив реквізитів банківського рахунку Київської облдержадміністрації, на який потрібно було здійснити перерахування благодійної допомоги, 10 квітня 2008 року листом №2518 представник благодійника ОСОБА_7 . ОСОБА_8 звернувся до заступника голови Київської обласної державної адміністрації ОСОБА_6 , з проханням повідомити реквізити рахунку Київської обласної державної адміністрації для перерахування сум коштів благодійної допомоги на реалізацію умов Меморандуму від 25 березня 2008 року.
Розглянувши лист ОСОБА_8 та перебуваючи у приміщенні Київської обласної державної адміністрації за адресою: м. Київ, площа Лесі Українки, буд. 1, у період з 10 по 18 квітня 2008 року, більш точний час не встановлений слідством, достовірно знаючи, що згідно Закону України «Про місцеві державні адміністрації», розпорядниками коштів відповідних державних адміністрацій є їх керівники і відповідно до тимчасового розподілу обов`язків між головою, першим заступником та заступниками голови Київської обласної державної адміністрації він не має повноважень щодо вирішення фінансових питань, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не переконавшись у можливості перерахування коштів благодійної допомоги на рахунок Київської обласної державної адміністрації, ОСОБА_6 , надав підлеглому йому працівнику- виконуючому обов`язки начальника управління у справах сім`ї та молоді Київської обласної державної адміністрації ОСОБА_9 вказівку підготувати листа на ім`я ОСОБА_8 , в якому вказати, що кошти, передбачені Меморандумом, благодійник повинен перерахувати на рахунок благодійного фонду «Велика родина» № НОМЕР_1 , відкритому в АБ «Експрес-Банк».
Цього ж дня благодійником ОСОБА_7 на підставі листа №11-37-12900 від 18 квітня 2008 року підписаного ОСОБА_6 , кошти в сумі 4 888 000 грн перераховано на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 в АБ «Експрес-Банк» (в подальшому реорганізованому в ПАТ «Експрес-Банк») благодійного фонду «Велика Родина» з призначенням платежу: «Благодійний внесок на комплекс благодійних заходів фонду, без ПДВ».
Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків заступником начальника голови Київської обласної державної адміністрації ОСОБА_6 через несумлінне ставлення до них, Київська обласна державна адміністрація була позбавлена можливості виконати взяті на себе зобов`язання, визначені у Меморандумі та здійснювати контроль за використанням коштів і забезпечити безумовне цільове їх використання, внаслідок чого 4 родини не отримали благодійної допомоги, що потягнуло за собою втрату довіри з їх боку до представників влади і підрив таким чином їх авторитету, зокрема чисельні скарги у різні інстанції від родини ОСОБА_10 .
Таким чином, вказаними протиправними діями ОСОБА_6 завдано істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади через невиконання зобов`язань про надання благодійної допомоги, передбаченої Меморандумом, окремими багатодітними родинами.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону,неправильне застосуванням кримінального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року). Обґрунтовуючи свою скаргу  вказує на те, що суди всупереч вимог  ст. 399 КПК України (в редакції 1960 року) не виконали вказівку суду, який розглядав справу в касаційному порядку та не вказали в чому саме  виразилось неналежне виконання  ним службових  обов`язків та несумлінне ставлення до них. Крім того, стверджує, що наявні  у справі докази, не підтверджують його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу  не надходило.
У судовому засіданні засуджений підтримав касаційну скаргу, а прокурор  заперечував проти її  задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
У відповідності до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, яке постановляється за умови правильного застосування кримінального закону й неухильного дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 398 КПК України (в редакції 1960 року) однією з підстав для скасування або зміни судового рішення є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ст. 399 КПК України (в редакції 1960 року) вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Із матеріалів кримінальної справи слідує, що 15 січня 2015 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 січня 2015 року скасовано постанову Печерського районного суду м. Києва від 21 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 . В ухвалі  зазначено підстави для скасування судових рішень та вказівки суду на неналежне дослідження судом першої інстанції доказів обвинувачення по справі,  вказано, що суд не проаналізував  показання ОСОБА_6 та не зазначив мотиви, з яких відкинув їх, не навів показання свідків та висновок ревізії. Крім того, судом касаційної інстанції констатовано, що у постанові районного суду не було  вказано у чому саме полягає службова недбалість ОСОБА_6 , які саме обов`язки, покладені на нього, він не виконав чи неналежно виконав, не навів  правову оцінку обставин злочину.
В порушення вищезазначеної норми закону суд першої інстанції не в повній мірі виконав вказівки суду касаційної інстанції та, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 , не вказав у чому саме полягає службова недбалість ОСОБА_6 ,  які саме обов`язки, покладені на нього, він не виконав чи неналежно виконав, не навів  правову оцінку обставин злочину.
Так, вказівка в нормі кримінального закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не лише повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином. У зв`язку з чим, для наявності об`єктивної сторони службової недбалості під час судового розгляду кримінального провадження необхідно встановити та відобразити в судовому рішенні: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи і коло обов`язків, покладених на неї цим актом; 2) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконати у відповідних умовах; 3) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; 4) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які саме наслідки вони спричинили; 5) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.
Зазначене залишилося поза увагою суду першої інстанції та не знайшло свого відображення в судовому рішенні.
Суд апеляційної інстанції, при перевірці законності прийнятого судом першої інстанції рішення, уваги на допущені ним порушення процесуального закону не звернув та  у порушення вимог ст. 377 КПК України (в редакції 1960 року) відповіді на всі доводи апеляційних скарг засудженого та його захисників не надав.
За таких обставин судові рішення не можуть вважатись законними та обґрунтованими, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно дослідити та проаналізувати всі зібрані у справі докази, дати кожному із них належну оцінку у їх сукупності та постановити обґрунтоване рішення з дотриманням кримінального і кримінально-процесуального законодавства.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Враховуючи, що редакція до примітки ст. 364 КК України , яка визначає  поняття істотної шкоди у ст. 367 КК України, за якою ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності, підлягала зміні, при новому судовому розгляді, слід врахувати та проаналізувати зміни, внесені в норму закону та зазначити редакцію закону, яка підлягає до застосування, мотивувавши своє рішення з урахуванням положень ст. 5 КК України.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                        ОСОБА_3