ПОСТАНОВА
Іменем України

30 жовтня 2018 року 
Київ
справа №810/2688/16
адміністративне провадження №К/9901/29977/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -                                                   Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                                                                                    Бевзенка В.М, 
                                                                                                                                                       Шарапи В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року (суддя – Кушнова А.О.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року (головуючий суддя – Файдюк В.В., судді – Мєзєнцев Є.І., Чаку Є.В.) у справі 
за позовом ОСОБА_1 
до Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 
про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на військовій службі та зобов`язання виплатити всі види грошового забезпечення та вихідну допомогу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У серпні 2016 року ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 , в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд: - визнати протиправними та скасувати накази про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 від 09 липня 2016 року №28-рс та від 09 липня 2016 року №188; - поновити молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 ; - зобов`язати Військову частину - польова пошта НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства та вихідну допомогу при звільненні з лав Збройних Сил України.
2.          В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що він не погоджується з правомірністю прийняття спірних наказів, оскільки на підставі пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок на військову службу» можуть бути звільнені з військової служби лише військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, тоді як позивач був мобілізований на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015р. №15/2015. Позивач зауважує, що він підлягає звільненню з військової служби за іншою підставою, а саме за пп. «б» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за станом здоров`я у зв`язку із наявністю постанови Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21 червня 2016 року.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Постановою Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано накази Військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 09.07.2016 №28-рс (по особовому складу) та від 09.07.2016 №188 (по стройовій частині) про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти. Поновлено молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти Військової частини польова пошта НОМЕР_2 . Зобов`язано Військову частину польова пошта НОМЕР_2 та розпорядника бюджетних коштів Військову частину польова пошта НОМЕР_3 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства за дев`ять днів липня 2016 року, починаючи з 01 липня 2016 року по день фактичного виключення зі списків особового складу. У решті позовних вимог відмовлено.
4.          Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що в силу положень абз.3 п.12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170, з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснюється у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. особливий період настає, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу. Особливий період в Україні настав з 18 березня 2014 року, а відтак звільнення позивача відбулось після настання особливого періоду, тому звільнення військовослужбовців на особливий період з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII можливе лише у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Суд дійшов висновку про те, що спірні накази не містять обставин, які у розумінні п.228 Положення №1153/2008 та абз.3 п.12.3 Інструкції №170 є підставами для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю. Суд дійшов висновку про те, що до ОСОБА_1 не було застосовано дисциплінарних стягнень за вчинені ним правопорушення. На позивача були накладені лише адміністративні стягнення у вигляду штрафу, що, своєю чергою, виключає можливість звільнення позивача через службову невідповідність саме за абзацом 2 пункту 228 Положення №1153/2008, відповідно до якого звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. У той же час, ані протоколом засідання атестаційної спеціальної комісії військової частини – польова пошта НОМЕР_2 №9 від 09.07.2016р., ані оскаржуваними наказами від 09.07.2016р. №28-рс та від 09.07.2016р. №188 не встановлено та не доведено відповідачем під час розгляду справи факти невиконання (неналежного виконання) молодшим сержантом ОСОБА_1 службових обов`язків, що призвели до тяжких наслідків або створили загрозу настання таких наслідків, що, своєю чергою, свідчить про відсутність підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, яка передбачена абзацом 3 п.228 Положення №1153/2008 та абзацом 3 пункту 12.3 Інструкції №170. З огляду на те, що матеріалами справи не підтверджується наявність підстав, передбачених Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 та Інструкцією №170, для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, суд дійшов висновку про те, що звільнення позивача на підставі пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII через службову невідповідність не відповідає вимогам чинного законодавства, що свідчить про безпідставність прийняття спірних наказів. Свідоцтво про хворобу №1056 від 15.06.2016р. отримане позивачем вже після звільнення, зокрема, 12.07.2016р., що позбавило його можливості пред`явити вказане свідоцтво до моменту його звільнення. Відповідачі були повідомлені про факт існування відповідного свідоцтва на момент прийняття спірних наказів, що свідчить про існування станом на 09.07.2016р. окремої підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, яка передбачена пп. «б» п.8 ч.1 ст.26 Закону №2232-XII. За змістом пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом. Доводи про те, що непридатність позивача до військової служби в мирний час та обмежена придатність у військовий час відповідно до постанови Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016 є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині позовних вимог не заслуговують на увагу, адже не спростовують висновків про протиправність звільнення позивача через службову невідповідність і не звільняють відповідача від обов`язку поновити позивача на військовій службі. Також суд дійшов висновку про необхідність проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 всіх видів додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства за 9 днів липня 2016 року.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі.
6.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року апеляційна скарга залишена без задоволення.
7.          Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, зазначив, що звільнення військовослужбовців, мобілізованих на особливий період, з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII можливе лише у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Між тим, оскаржувані накази не містять інформації щодо підстав звільнення позивача з військової служби саме за пунктом «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII через службову невідповідність, які визначені у п.228 Положення №1153/2008 та Інструкції №170. Матеріали справи не містять обставин, які у розумінні п.228 Положення №1153/2008 та абзацу 3 п.12.3 Інструкції №170 є підставами для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю. Крім того, суд зазначив, що позивача звільнено зі служби 09 липня 2016 року, а до суду він звернувся 22 серпня 2016 року. При цьому, вперше ОСОБА_1 за браком спеціальних знань звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області 08 серпня 2016 року. Тобто, строк, визначений ч.3 статті 99 КАС України, позивачем було дотримано.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8.          Військова частина НОМЕР_1 (далі - скаржник) у лютому 2018 року звернулась до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року.
9.          В касаційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 , посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог повністю.
10.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що ОСОБА_1 пропустив строк звернення до адміністративного суду, передбачений ч.3 ст.99 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017р.). Посилається на те, що позивач неодноразово самовільно залишав військову частину, зарекомендував себе з негативної сторони та схильний до алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби. ОСОБА_1 не звертався з рапортом про звільнення з підстав, визначених пп. «б» п.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та не надавав постанову Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21.06.2016р. Посилаючись на п.38.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої Наказом Міністра оборони України 11.06.2008р. № 260 скаржник зазначає, що військова частина виконала повний розрахунок з позивачем. 
11.          Ухвалою Верховного Суду від 29 жовтня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12.           11 серпня 2015 року ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України Києво-Святошинським районним військовим комісаріатом Київської області на підставі Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію», що підтверджується відповідним записом у пункті 10 розділу ІІ «Відношення до військової служби» військового квитка позивача серії НОМЕР_4 . З 28 вересня 2015 року зарахований до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення.
13.           ОСОБА_1 вважався таким, що залучався та брав участь в Антитерористичній операцій на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань військовослужбовця.
14.           09 липня 2016 року Військова частина – польова пошта НОМЕР_2 видала молодшому сержанту ОСОБА_1 довідку №484 про те, що позивач дійсно у період з 28 вересня 2015 року по 26 січень 2016 року, з 10 лютого 2016 року по 27 лютого 2016 року безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.
15.           04 квітня 2016 року наказом командира Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 №104 відповідно до розпорядження Начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2014 року №300/1/с/200 для з`ясування обставин невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, своїх службових обов`язків, вивчення їх морально-психологічного стану та спроможностей виконувати свої посадові обов`язки створено спеціальну комісію у відповідному складі.
16.          На підставі наказу від 02 грудня 2015 року №621 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини», а також пояснювальної та рапорту, заступником командира Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 по роботі з особовим складом майором ОСОБА_2 складений акт проведення службового розслідування відносно командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо самовільного залишення Військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що є порушенням військової дисципліни.
17.          Згідно наказу Військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 12 грудня 2015 року №630 «Про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини» наказано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати вищезазначене порушення військової дисципліни ОСОБА_1 при преміюванні.
18.           17 грудня 2015 року командиром Військової частини НОМЕР_2 на підставі рапорту командира 3 піхотної роти видано наказ №636 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини», в якому зазначено про самовільне залишення позивачем 17 грудня 2015 року Військової частини польова пошта НОМЕР_2 .
19.          В ході даного службового розслідування встановлено фат повернення ОСОБА_1 18 грудня 2015 року о 17:10 год. на ВОП №2004 у стані алкогольного сп`яніння та з перебитим носом.
20.          Заступником командира Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 по роботі з особовим складом майором ОСОБА_2 складений акт проведення службового розслідування відносно командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо самовільного залишення Військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що є порушенням військової дисципліни.
21.          Згідно наказу Військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 20 грудня 2015 року №641 «Про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини» наказано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати вищезазначене порушення військової дисципліни ОСОБА_1 при преміюванні.
22.           21 грудня 2015 року командиром Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 складено протокол №95 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення про те, що 18 грудня 2015 року молодший сержант ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації на особливий період, та, виконуючи обов`язки на посаді командира 3 відділення мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, на території базового табору, розташованого в районі с. Роти Артемівського району Донецької області перебував у нетверезому стані, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП.
23.          Артемівським міськрайонним судом Донецької області 30 грудня 2015 року по справі №219/11941/15-п (провадження №3/219/3502/2015) на підставі матеріалів, які надійшли від військової частини про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 статті 172-20 КУпАП, прийнято постанову, якою молодшого сержанта ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 статі 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190,00 грн.
24.          Зазначене судове рішення набрало законної сили 12 січня 2016 року, про що зазначено в тексті постанови суду.
25.          Наказом командира Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 №2 від 01 січня 2016 року молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти за вживання алкогольних напоїв (зафіксоване протоколом №95 від 21 грудня 2015 року) позбавлено премії у повному обсязі за грудень 2015 року у сумі 5069,00 грн. 
26.           22 березня 2016 року командиром Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 складено протокол №133 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 172-20 КУпАП, про те, що 13 березня 2016 року солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації на особливий період, та, виконуючи обов`язки на посаді командира відділення мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, на території базового табору, розташованого у районі с.Дубровиця Яворівського району Львівської області перебував у нетверезому стані, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 статті 172-20 КУпАП.
27.          Яворівським районним судом Львівської області за результатами розгляду матеріалів, які надійшли з Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 про притягнення до адміністративної відповідальності солдата ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП прийнято постанову від 21 квітня 2016 року по справі №460/1641/16-п (провадження №3/460/865/16), якою визнано солдата ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 статті 172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465,00 грн. в дохід держави. Судове рішення набрало законної сили 05 травня 2016 року, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
28.           04 квітня 2016 року командиром Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 видано наказ №107, згідно якого молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника, за вживання алкогольних напоїв, що зафіксовано протоколом №133 від 22 березня 2016 року позбавлено премії у повному обсязі за березень 2016 року у сумі 3604,00 грн. 
29.           09 липня 2016 року командиром Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_4 складено протокол №0194 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП, про те, що 08 липня 2016 року військовослужбовець молодший сержант ОСОБА_1 о 08:00 год. на місці розташування 3 мотопіхотної роти у с.Андріївка Волновахського району Донецької області вчинив розпивання алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП.
30.          Волноваським районним судом Донецької області за результатами розгляду матеріалів, які надійшли від командира підрозділу Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 172-20 КУпАП у справі №221/3519/16-п (провадження №3/221/1574/2016), було встановлено, що 08.07.2016 о 08:00 год. ОСОБА_1 знаходячись у с. Андріївка, Волноваського району, Донецької області за місцем розташування 3 мотопіхотної роти, розпивав алкогольні напої під час виконання обов`язків військової служби.   
31.          Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 21 липня 2016 року по справі №221/3519/16-п ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-20 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 1190,00 грн. у дохід держави.
32.          Зазначене судове рішення набрало законної сили 01 серпня 2016 року, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
33.          До ОСОБА_1 не було застосовано дисциплінарних стягнень за вчинені ним правопорушення.
34.           09 липня 2016 року на засіданні атестаційної спеціальної комісії за результатами розгляду атестації молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, комісія дійшла висновку про систематичне розпивання позивачем алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, порушення військової дисципліни.
35.          Атестаційна спеціальна комісія Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 дійшла висновку про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність з позбавленням усіх виплат.
36.           09 липня 2016 року на підставі наказу командира Військової частини – польова пошта НОМЕР_2 (по особовому складу) №28-рс, відповідно до частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» через службову невідповідність та направлено на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області.
37.          Також 09 липня 2016 року командиром Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) видано наказ №188, на підставі якого звільнено з військової служби молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність. Вказаним наказом ОСОБА_1 09 липня 2016 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, компенсовано за 10 діб невикористаної відпустки, додаткові види грошового забезпечення не виплачувати та зобов`язано виплатити за безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь» за період служби з 19 червня 2016 року по 09 липень 2016 року (межі району проведення воєнного конфлікту).
38.          Військово-лікарською комісією клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону зроблено висновок про придатність до військової служби, служби за військової спеціальністю тощо: «На підставі статей 62 б, 76 б графи ІІ Розкладу хвороб непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час».
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
39.          Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV: кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
40.          Підпункт «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу»: під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
41.          Частина 9 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
42.          Підпункт 1 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008): звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу;
43.          Пункт 228 Положення №1153/2008: звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: - застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; - прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; - неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.
44.          Пункт 232 Положення №1153/2008: у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
45.          Пункт 238 Положення №1153/2008: наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
46.          Абзац третій п.12.3 розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009р. №170, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454: З моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів), за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, наказами по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, звільняються з військової служби через службову невідповідність за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
47.          Пункт 38.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої Наказом Міністра оборони України 11.06.2008р. № 260, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329 (далі – Інструкція №260): особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", а також тим, які станом на 16 березня 2014 року проходили службу на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя і в установленому порядку не продовжили її проходження за межами тимчасово окупованої території України, одноразова грошова допомога не виплачується.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
48.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
49.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
50.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
51.          Звільнення військовослужбовця згідно пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків можливо за наявності однієї з обставин, передбачених пунктом 228 Положення №1153/2008, а саме: - застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; - прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; - неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.
52.          При цьому, факт невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем службових обов`язків має бути пов`язаний з конкретним завданням, невиконання або неналежне виконання якого призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.
53.          Зі змісту встановлених судами попередніх інстанцій обставин випливає, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби не було пов`язано з застосуванням до нього дисциплінарного стягнення, невиконанням (неналежним виконання) певного дорученого йому завдання або неможливістю призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску.
54.          З огляду на викладене, Суд погоджується з висновком про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби саме на підставі пп. «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
55.          Посилання скаржника на п.38.3 Інструкції №260 є безпідставним з огляду на визнання протиправним звільнення позивача.
56.          Доводам скаржника про пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду було надано належну оцінку судом апеляційної інстанції, яких врахував, що вперше ОСОБА_1 за браком спеціальних знань звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області 08 серпня 2016 року. 
57.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
58.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
59.          Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій – без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
60.          З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
61.          Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
62.          В задоволенні касаційної скарги Військової частини НОМЕР_1 – відмовити.
63.          Постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року – залишити без змін.
64.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                                Н.А. Данилевич
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко
                                                                                                    В.М. Шарапа