Постанова
Іменем України 
01 листопада 2018 року
м. Київ
Справа № 595/1244/16-к
Провадження № 51 – 4768 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 , 
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
 
розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014210060000025 від 20 січня 2014 року щодо  
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України,
за ст. 307 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 06 грудня 2017 року щодо         ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 02 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого        ст. 307 ч. 2 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Прийнято рішення щодо речових доказів у вказаному кримінальному провадженні. 
За вироком суду ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 2 КК України, за наступних обставин.  
Досудовим розслідуванням ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 19 січня 2014 року він, перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» в м. Бучач по вул. Галицька, 46, зустрівся із ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінено), під час розмови з яким у ОСОБА_6 винник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 19 січня 2014 року о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу магазину «Торговий світ» в м. Бучач по вул. Галицька,46, в порушення вимог ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_8 за 120 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,97 грама, який знаходився в паперовому згортку.
29 квітня 2014 року ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу приміщення будинку № 19 А по вул. Галицькій в м. Бучач, зустрівся із ОСОБА_8 і під час їхньої розмови у ОСОБА_6 винник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 29 квітня 2014 року приблизно о 21-22 годині ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу приміщення будинку АДРЕСА_2   в порушення вимог  ст. 7  Закону  України  "Про наркотичні засоби, психотропні  речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, незаконно збув ОСОБА_8 за 150 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,45 грама, який знаходився в паперовому згортку.
Крім цього, 27 червня 2014 року приблизно о 19-21 годині у ОСОБА_6 під час спілкування з ОСОБА_8 шляхом надсилання йому текстового повідомлення зі сторінки в соціальній мережі «В контакті» через всесвітню мережу загального доступу «Інтернет», виник злочинний намір, направлений на зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 27 червня 2014 року о 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Бучач на автобусній станції в порушення вимог ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, незаконно збув ОСОБА_8 , передавши водієм рейсового автобуса, проїжджаючого через м. Бучач в м. Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_6 , подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить наркотично активний компонент тетрагідроканабінол, суміш канабіноїдів (канабінол та канабідіол) і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився в паперовому згортку та паперовій коробці, за гроші в сумі 450 гривень, які 27 червня 2014 року о 20 год. 05 хв. ОСОБА_8 через термінал НОМЕР_1 , що знаходиться в банку «ПриватБанк» за адресою м. Тернопіль вул. Руська,19, перерахував на банківський рахунок № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 .
В подальшому, 27 червня 2015 року приблизно о 24 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Тернополі на автобусній станції, від водія рейсового автобуса, проїжджаючого через м. Бучач та м. Тернопіль, який не був обізнаний із протиправним умислом ОСОБА_6 , отримав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,08 грама, який знаходився в паперовому згортку та паперовій коробці.
Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " в редакції від 11.08.2013 року та Списку №1, Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Таким чином, орган досудового розслідування дійшов висновку, що ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене                ст. 307 ч. 2 КК України, а саме незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. 
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 06 грудня 2017 року апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури залишено без задоволення, а вирок Бучацького районного суду  Тернопільської області від              02 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.   
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень    
У касаційній скарзі прокурор просить вирок і ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає помилковим та передчасним висновок суду першої інстанції про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. Зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доказів пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, повторно не дослідив обставин кримінального провадження та в порушення вимог закону в ухвалі не дав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, залишивши без зміни вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 . При цьому, прокурор зазначає, що апеляційний суд дійшов протилежного висновку щодо дотримання органом досудового розслідування вимог ст. 246 КПК України, зазначивши в ухвалі мотиви такого рішення та одночасно залишивши вирок суду першої інстанції без зміни. Крім того, зазначає, що апеляційний суд  у своїх висновках посилається на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яких в порушення вимог ст. 352 КПК України не було приведено до присяги, показання яких лягли в основу виправдувального вироку. Вважає, що у діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, що підтверджується сукупністю зібраних органом досудового розслідування доказів, які є в матеріалах кримінального провадження. Вказує на ряд інших істотних порушень кримінального процесуального закону, допущених, на його думку, судами обох інстанцій, які є підставами для скасування вироку та ухвали. Крім того вказує на те, що потреба у новому судовому розгляді у суді першої інстанції виникає також у зв`язку з тим, що 02.03.2018 року до Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури з Бучацького ВП Теребовлянського ВП ГУНП в м. Тернопіль надійшли віднайдені матеріали з приводу зміни анкетних даних осіб, що проводили оперативні закупівлі у кримінальному провадженні № 12014210060000025. 
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого         ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_11 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.  
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у своїй апеляційній скарзі, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за пред`явленим йому обвинувачення, подав апеляційну скаргу. При цьому, мотивуючи таку свою позицію, прокурор в апеляційній скарзі зазначив доводи, аналогічні доводам касаційної скарги, де вказував про те, що висновки суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів наявних в матеріалах кримінального провадження і без належного з`ясування дійсних обставин події. В обґрунтування такої позиції зазначив, що викладенні у вироку докази на підтвердження встановлених обставин, є вибірковими, одним з яких надана перевага над іншими без належного спростування. 
Зокрема прокурор в апеляційній скарзі вказав на:
1)                 безпідставне визнання недопустимими доказів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо контролю особи 30.04.2014 року з визнанням їх такими, що зібрані з порушенням вимог ст. 246 ч. 6 КПК України;
2)                 невідповідність зазначеній у вироку обставині того, що ОСОБА_6 , прослухавши в порядку ст. 359 КПК України звукозаписи за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 року, не впізнав свій голос та нічого з цього приводу повідомити не може. В той час як він свій голос впізнав і надав показання з приводу пересилання грошових коштів на картку ПАТ «Приватбанк» та щодо розкладу руху автобусів через автостанцію.
3)                 помилковість висновку суду першої інстанції щодо невинуватості          ОСОБА_6 , оскільки, на думку сторони обвинувачення, його вина повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів у кримінальному провадженні.
За обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі оскаржив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України, вказував на однобічність і неповноту розгляду справи судом першої інстанції і помилкову оцінку ним доказів, та просив ухвалити новий обвинувальний вирок, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ст. 22 ч. 6 КПК України апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою, та про необхідність іншої оцінки яких вона просить (заявляє клопотання) в апеляційній скарзі. 
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо частиною 3 статті 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, суд апеляційної інстанції не виконав таких вимог процесуального закону, не вирішив клопотання прокурора про повторне дослідження всіх доказів, які, на його думку, підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого           ст. 307 ч. 2 КК України, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки усім обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 з огляду на ст.ст. 22, 23, 94, 95 КПК України не дав. 
При цьому апеляційний суд на виконання вимог ст. 404 ч. 3 КПК України дослідив частину доказів у кримінальному провадженні, а саме: протокол від 28 листопада 2017 року про надання доступу підозрюваному до матеріалів досудового розслідування; постанову прокуратури Бучацького району від 3 червня 2014 року про проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки; доручення заступника начальника СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 29 квітня 2017 року № 520т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України; доручення старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 11 червня 2014 року №665т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України; клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 2 червня 2014 року погоджене з прокурором про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео, відеоконтролю особи; клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 6 березня 2014 року погоджене з прокурором про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео, відеоконтролю особи; клопотання старшого слідчого СВ Бучацького РВ УМВСУ в Тернопільській області від 6 березня 2014 року погоджене з прокурором про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; лист Апеляційного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2017 року про задоволення звернення керівника Теребовлянської місцевої прокуратури від              14 вересня 2017 року щодо розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду Тернопільської області в кримінальному провадженні № 12014210060000025 від      20 січня 2014 року.
Дослідивши вказані докази, апеляційний суд зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції щодо допущеного порушення вимог ст. 246 КПК України при їх збиранні, вказавши навпаки, що порушень вимог зазначеної статті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні не допущено. Проте відповідного рішення щодо таких своїх висновків в резолютивній частині ухвали не зазначив, чим допустив суперечність мотивувальної і резолютивної частини ухвали, фактично визнавши частину доводів апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, при цьому в резолютивній частині ухвали вказавши, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без зміни.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку щодо законності вироку суду першої інстанції щодоОСОБА_6 , залишивши його без зміни.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. Такі доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому його касаційна скарга з цих підстав в цій частині підлягає задоволенню частково. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора щодо дій ОСОБА_6 , в тому числі і щодо наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3