Постанова                                                   
Іменем України
9 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 154/2038/16-к
провадження № 51-3106 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 2 грудня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22016030000000074, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця               м. Нововолинська Волинської області, жителя                 АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав, 
у скоєнні злочинів, передбачених частиною 2 статті 305 та частиною 2               статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області                  від 16 вересня 2016 року дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з частини 2                статті 307 КК на частину 2 статті 309 КК. За частиною 2 статті 305 КК, із застосуванням статті 69 цього Кодексу ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 12 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 204 000 грн, без конфіскації майна, за частиною 2 статті 309 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу – до покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн.
На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання  у виді штрафу в розмірі 204 000 грн без конфіскації майна.
Скасовано обраний стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати.
Речові докази у справі, а саме: автомобіль марки «BMW» д.н.з.  НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, мобільні телефони марок «Samsung S6», та «iPhone4» з сім картками, паспорт громадянина України для виїзду за кордон – повернуто ОСОБА_6 .
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він               4 червня 2016 року за місцем свого проживання у м. Празі, з метою протиправного переміщення через кордон України наркотичних засобів, а саме 300 таблеток «Субутекс», упакував їх у згортки по 10 таблеток в кожний та помістив даний пакунок під кожух рукоятки власного автомобіля, з метою утруднення виявлення зазначених таблеток під час проходження митного контролю.
Наступного дня близько 8 год. він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їдучи згаданим вище автомобілем з Республіки Польща в Україну через пункт пропуску «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, умисно, незаконно, з приховуванням від митного контролю, перемістив через митний кордон України наркотичні засоби, обіг яких обмежено, –  бупренорфін  загальною масою 2,3978 г., тобто у великих розмірах.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 4 червня 2016 року за місцем свого проживання у м. Празі, з метою протиправного переміщення через кордон України наркотичних засобів, а саме 300 таблеток «Субутекс», упакував їх в згортки по 10 таблеток в кожний та помістив даний пакунок під кожух рукоятки власного автомобіля, з метою утруднення виявлення зазначених таблеток під час проходження митного контролю.
За зазначених вище обставин  о 8 год.  05 червня 2016 року під час здійснення прикордонно-митного контролю інспектором прикордонного загону ДПС України було виявлено, а слідчим УСБУ у Волинській області вилучено таблетки «Субутекс» в кількості 300 штук, що містять у своєму складі наркотичний засіб - бупренофрін  загальною масою 2, 3978 г., тобто у великих розмірах. Таким чином, своїми умисними діями, що виразились у незаконному зберіганні, перевезенні наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 307 КК.
Районний суд з таким обвинуваченням ОСОБА_6 не погодився. Дослідивши надані учасниками судового провадження докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд дійшов висновку, що вказане обвинувачення не було підтверджено в ході досудового розгляду, та перекваліфікував дії ОСОБА_6 з частини 2 статті 307 КК на частину 2 статті 309 КК, як незаконне зберігання, перевезення  наркотичних засобів без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 2 грудня 2016 року вирок Володимир-Волинський міський суд Волинської області від 16 вересня 2016 року щодо    ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок районного суду, належним чином не спростував доводів прокурора щодо безпідставності перекваліфікації дій ОСОБА_6 з частини 2 статті 307 на частину 2 статті 309 КК.
Такі доводи обґрунтовує тим, що кількість вилученої у ОСОБА_6 наркотичної речовини та спосіб упакування в сукупності вказують на наявність умислу на збут наркотичної речовини.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив без належного вмотивування доводи прокурора про повернення судом ОСОБА_6 його автомобіля марки «BMW» д.н.з.  НОМЕР_1 , оскільки цей автомобіль є речовим доказом та знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 305 КК, що підтверджується місцем виявлення наркотичних речовин. З урахуванням тієї обставини, що засуджений намагався утруднити виявлення вказаної речовини працівниками митниці та прикордонного загону, а тому таке знаряддя злочину підлягає конфіскації.
Також прокурор не погоджується з призначеним засудженому покаранням, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування статті 69 КК, за відсутності пом`якшуючих обставин та призначення покарання більш м`якого виду, а саме у виді штрафу без конфіскації майна, що, на думку прокурора, не сприятиме запобіганню вчиненню злочинів у подальшому.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                    (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 2 статті 305 КК, вважає неправильною перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з частини 2 статті 307 на частину 2 статті 309 КК. 
Однак ці доводи прокурора є неспроможними з урахуванням такого.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 також пред’явлено обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах за частиною 2 статті 307 КК України, при цьому як на докази винуватості зроблено посилання на кількість вилученого в обвинуваченого наркотичного засобу та спосіб його фасування.
Суд першої інстанції належним чином обґрунтував перекваліфікацію дій засудженого з частини 2 статті 307 на частину 2 статті 309 КК, при цьому зазначив, що суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_6 злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК характеризується прямим умислом, а також метою збуту при придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу. При цьому зі встановлених у суді обставин убачається, що наркотичний засіб ОСОБА_6 перевозив в особистих цілях, оскільки страждає на опійну наркоманію, що підтверджується актом наркологічної експертизи від 9 червня 2016 року № 248 (а.п. 69).
 Крім того,  відповідно до довідки Нововолинської міської лікарні, ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога через наркоманію                (а.п. 70), а з показань дружини винного убачається, що він останнім часом дивно себе поводив, що вказує на вживання наркотиків. Свідок ОСОБА_7 показав, що засуджений при виявленні наркотичного засобу стверджував, про переміщення його через кордон для особистого вживання.
Розфасування наркотичного засобу рівними дозами, було здійснено засудженим для зручності його вживання, як видно з показань самого ОСОБА_6 .
Відповідно до пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4                  від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на їх збут може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Так, за матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 не тільки приймає наркотичні засоби, а й перебуває на спеціальному диспансерному обліку у зв`язку з цим. Крім того, згідно з консультативним висновком спеціаліста Волинського обласного наркологічного диспансеру від 6 червня 2016 року у ОСОБА_6 , відповідно до результатів проведених аналізів виявлено вміст наркотичного засобу «Бупренофліну», який він вжив ще до затримання.
Таким чином, посилання прокурора на неправильну кваліфікацію дій засудженого є неспроможними, оскільки спростовуються наведеними судом першої інстанції належно встановленими обставинами, з якими погодився і суд апеляційної інстанції, надавши вмотивовані відповіді на доводи його апеляційної скарги, що є аналогічними за змістом доводам касаційної скарги.
Крім того, не заслуговують на увагу і посилання прокурора про неправомірне повернення ОСОБА_6  його автомобіля.
Відповідно до вимог частини 9 статті 100 КПК  питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. 
При цьому порядок спеціальної конфіскації, визначений статтею 96-1 КК, не поширюється при постановленні вироку, а тому немає підстав стверджувати про порушення вимог закону під час постановлення вироку з цього питання. 
Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, при вирішенні питання щодо речового доказу зазначив, що автомобіль марки «БМВ» не був спеціально переобладнаний для приховування наркотичних засобів, крім того, автомобіль перебуває у заставі та використовується сім`єю  засудженого.
Також посилання прокурора на статтю 81 Кримінального процесуального кодексу України (у редакції 1960 року) є недоречним, оскільки цей нормативно-правовий акт втратив чинність.
З урахуванням наведеного Суд погоджується з такими висновками, а тому не вбачає порушень закону, на які посилається прокурор, оскільки ухвала апеляційного суду є достатньо вмотивовано щодо вирішення питання з речовим доказом, а доводам апеляційної скарги прокурора надано обґрунтовані відповіді.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого Суд вважає належними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, нижче від найнижчої межі, та змінюючи вид покарання, зважив на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, на обставини вчинення злочинів, зазначивши, що один із них є тяжким, а інший – середньої тяжкості. 
Суд врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин та пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Також дослідив дані про особу ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітніх дітей, постійне місце проживання та роботи, за яким характеризується позитивно, а також суд зважив на відсутність негативних наслідків від вчинених злочинів, а тому дійшов висновку про можливість застосування до призначеного покарання статті 69 КК та зміни виду призначеного покарання, при цьому не застосував конфіскації майна. 
Апеляційний суд погодився з такими висновками та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно визначив вид відбування покарання без призначення додаткового покарання  та повторно вказав на ті самі підстави, на які посилався у судовому рішенні суд першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду, оскільки неправильно визначено вид відбування покарання, що не сприятиме дотриманню принципу його індивідуалізації та успішному досягненню мети виправлення засудженого.
Також, слушними є доводи прокурора про те, що обраний вид призначеного засудженому покарання не є справедливим та співмірним тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Адже санкція частини 2 статті 305 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років, такий злочин є тяжким, при цьому хоч і застосовано штраф у максимальних розмірах, суд не врахував, що призначення такого виду покарання не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого через м`якість.
Апеляційний суд усупереч статті 419 КПК не перевірив належним чином доводів прокурора щодо призначеного покарання, не дав на них вмотивованої відповіді, обмежившись посиланням на ті ж підстави, на які послався місцевий суд при визначенні такого виду покарання.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає і вимогам  статті 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на цих підставах також.
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо визначення виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначення штрафу як більш м’якого виду покарання із застосуванням статті 69 КК вважати м`яким.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3             розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 2 грудня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3