Постанова
Іменем України
 
19 вересня 2018 року
 
м. Київ
 
справа № 486/709/16-ц
 
провадження № 61-23711св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі:
 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів: Білоконь О. В., Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Хопти С. Ф., Черняк Ю. В.,
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_3, 
відповідач - ОСОБА_4,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - орган опіки та піклування Южноукраїнської міської ради Миколаївської області,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Апеляційного суду Миколаївської області, у складі колегії суддів: Базовкіної Т. М., 
Кушнірової Т. Б., Яворської Ж. М., від 21 березня 2017 року,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У червні 2016 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_4 про визначення місця проживання дитини. 
Позовна заява мотивована тим, що вона проживала разом з 
ОСОБА_4 як чоловік та жінка без реєстрації шлюбу. Сторони мають спільну дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. 
З 12 квітня 2013 роки вони припинили проживати однією сім'єю, вона з дитиною проживала у АДРЕСА_1 де створені всі умови для проживання, виховання та утримання дитини, син відвідував Центр дитячого розвитку дитини «Гармонія» та перебуває на обліку у дитячій лікарні за місцем їх фактичного проживання. Рішенням виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 24 лютого 2016 року № 35 було визначено спосіб спілкування ОСОБА_4 з сином ОСОБА_7: кожного вівторка, четверга та п'ятниці з 
17.00 до 20.00 години, першого і третього тижня місяця з 11.00 години суботи до 17.00 години неділі за місцем проживання батька та один раз на рік в літній період 14 днів для спільного відпочинку та оздоровлення. Забравши сина для спілкування 04 червня 2016 року нібито на вихідні дні згідно графіку побачень, ОСОБА_4 після цього дитину не повернув.
 
Посилаючись на вказані обставини, уточнивши позовні вимоги, позивач просила визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_7 з матір'ю, відібрати дитину від батька - ОСОБА_4 та повернути їй.
 
У липні 2016 р. ОСОБА_4 пред'явив зустрічний позов до 
ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини, обґрунтовуючи його тим, що з грудня 2012 року по травень 2013 року ОСОБА_3 проживала разом з ним у будинку його батьків. У травні 2013 року вона вирішила залишити його та разом з дитиною переїхала до квартири своєї матері. За усною домовленістю сторони вирішили порядок спілкування батька з дитиною. З 2015 року ОСОБА_3 перестала виконувати умови домовленостей та почала чинити перешкоди у зустрічах з дитиною, вимагаючи за це гроші, у зв'язку із чим він змушений був звернутися до органу опіки та піклування - Южноукраїнської міської ради Миколаївської області про визначення способу спілкування з дитиною, проте ОСОБА_3 рішення органу опіки та піклування від 24 лютого 2016 року не виконувала. 
ОСОБА_3 не працює, не навчається, проживає разом із матір'ю у її двокімнатній квартирі, в якій відсутні належні умови для проживання дитини. Він має постійне місце роботи, де позитивно характеризується, має належні умови для проживання та розвитку дитини.
 
Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_4 просив визначити місце проживання сина - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком.
 
Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області, у складі судді Франчук О. Д., від 28 грудня 2016 року у задоволенні позову 
ОСОБА_3 відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_4 задоволено. Визначено місце проживання дитини - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, за місцем проживання батька ОСОБА_4 по АДРЕСА_2
 
Відмовляючи у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції, врахувавши висновок органу опіки та піклування від 21 грудня 2016 року, виходив із того, що батько дитини, на відміну від матері, спроможний надати дитині належний рівень виховання, постійного піклування та розвитку, має достатній дохід та належні житлово-побутові умови, приділяє дитині багато уваги, опікується духовним та інтелектуальним розвитком сина, отже належним чином відноситься до своїх батьківських обов'язків. Позивач не переймалась своїм моральним виглядом і поведінкою, не замислюючись про вплив своєї поведінки на виховання сина. Також суд встановив, що позивач жодного дня не працювала.
 
Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 21 березня             2017 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_3задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю - ОСОБА_3 Відібрано малолітнього             ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, від батька - 
ОСОБА_4 та передано дитину матері - ОСОБА_3 У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що судом не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року (далі - Декларація прав дитини), які б свідчили про неможливість проживання дитини разом із матір'ю. Під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження обставини, на які посилався ОСОБА_7 в обґрунтування своїх доводів щодо неналежного виконання ОСОБА_3 своїх батьківських обов'язків, а саме: залишення дитини без нагляду, аморальну поведінку позивача, зловживання нею спиртними напоями. Ухвалюючи рішення про відібрання дитини, апеляційний суд виходив із того, що відповідач самочинно, без згоди позивача, змінив місце проживання сина, внаслідок чого мати дитини не має можливості брати участь у спілкуванні та вихованні дитини.
 
У касаційній скарзі, яка надійшла до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 19 квітня 2017 року, 
ОСОБА_4просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосуванням апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд неправильно застосував норму статті 162 СК України та відібрав дитину від батька, не звернувши увагу на те, що місце проживання дитини не було визначено ані законом, ані судовим рішенням. ОСОБА_3 не має самостійного джерела існування та не може забезпечити утримання сина. Апеляційний суд не виконав вимоги статті 161 СК України та при ухваленні судового рішення не врахував жодної обставини, які повинен був врахувати. Суд не взяв до уваги надані відповідачем докази неналежного виконання матір'ю своїх батьківських обов'язків. Апеляційний суд, поклавши в основу свого рішення принцип 6 Декларації прав дитини, не звернув увагу на те, що зазначений принцип не можна тлумачити як переважне право матері перед батьком, а відповідно до Конвенції про права дитини в усіх діях відносно дітей першочергову увагу необхідно приділяти якнайкращим інтересам дитини. Представником у суді апеляційної інстанції була мати позивача - 
ОСОБА_8, яка була свідком під час розгляду справи у суді першої інстанції, тому апеляційний суд на підставі статті 41 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи) не повинен був допускати її до участі у справі як представника позивача.
 
У відзиві (запереченні) на касаційну скаргу ОСОБА_3 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення апеляційного суду - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. 
 
У відповідності до заяви виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, направленої на адресу касаційного суду, орган опіки і піклування не заперечує проти задоволення касаційної скарги та підтримує свій висновок.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Під час розгляду справи суди встановили, що ОСОБА_3 та 
ОСОБА_4 з грудня 2012 року проживали однією сім'єю без реєстрації шлюбу за адресою: АДРЕСА_2
 
ІНФОРМАЦІЯ_1 року у сторін народився син ОСОБА_7, що підтверджено копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 виданого 12 квітня 2013 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Южноукраїнського міського управління юстиції у Миколаївській області.
 
Після народження дитини сторони припинили спільне проживання однією сім'єю, ОСОБА_3 з сином стали проживати за адресою: АДРЕСА_3.
 
Рішенням виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 24 лютого 2016 року № 35 визначено спосіб спілкування ОСОБА_4 з малолітнім сином ОСОБА_7, 
ІНФОРМАЦІЯ_1, наступним чином: кожного вівторка, четверга та п'ятниці з 17.00 години до 20.00 години; перший і третій тиждень місяця з 11.00 години суботи до 17.00 години неділі за місцем проживання батька, без присутності матері. Один раз на рік у літній період 14 днів для спільного відпочинку та оздоровлення.
У батьків виникали суперечки і сварки з приводу участі кожного із них у вихованні дитини та порядку побачення з дитиною.
 
04 червня 2016 року відповідач, порушивши визначений органом опіки та піклування порядок, без згоди матері дитини, залишив сина проживати у себе та не повернув його матері і з цього часу перешкоджає їй спілкуватися із сином.
 
Згідно з висновком органу опіки та піклування Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, затвердженого рішенням виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 21 грудня 
2016 року, доцільним є визначення місця проживання малолітнього сина сторін з батьком, оскільки найбільш емоційно близькою людиною для дитини є батько.
 
До 04 червня 2016 року дитина постійно проживала з матір'ю, батько брав участь у його вихованні та утриманні. 
 
ОСОБА_7 з вересня 2015 року по 04 червня 2016 року відвідував дитячий дошкільний навчальний заклад.
 
На підставі виконавчого листа №486/2068/15-ц від 25 лютого 2016 року
з 01 березня 2016 року з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 стягуються аліменти на утримання сина.
 
ОСОБА_3 зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 та є її співвласником.  
 
Відповідно до акту обстеження умов проживання від 01 лютого 2016 року за адресою: АДРЕСА_1, квартира обладнана сучасними меблями, побутовою технікою, предметами тривалого вжитку. На момент відвідування у квартирі було чисто та затишно. Для дитини з матір'ю є окрема кімната, яка облаштована всім необхідним: є спальне місце, шафа для речей, дитячий стіл та стілець, багато іграшок. Умови для проживання та виховання дитини створені належним чином.
 
Згідно трудового договору від 13 липня 2016 року № 4, укладеного між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 і ОСОБА_3, остання працює на посаді табельщика, розмір заробітної плати складає 1 600 грн на місяць.
 
ОСОБА_4 зареєстрований та проживає за адресою: 
АДРЕСА_2 і має склад сім'ї: батько ОСОБА_11, мати ОСОБА_12, що підтверджується довідкою від 04 липня 2016 року № 26. 
 
Згідно акту обстеження умов проживання малолітнього ОСОБА_7 
від 06 червня 2016 року, складеного службою у справах дітей, дитина проживає з батьком у двоповерховому будинку за адресою: 
АДРЕСА_4 Житловий будинок складається з шести кімнат, кухні, вітальні, трьох санвузлів. Умови проживання створені належним чином. Будинок обладнано сучасними меблями, побутовою технікою, предметами тривалого вжитку. ОСОБА_9 облаштована окрема кімната - ігрова, в якій є шафа, диван, багато іграшок. Спальне місце дитини знаходиться у кімнаті батька. На момент відвідування дитини її стан здоров'я визнано задовільним.
 
Згідно з частинами другою, восьмою, дев'ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім'ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
 
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
 
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини) держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
 
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. 
 
Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.
 
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.
 
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
 
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
 
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об'єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
 
Вирішуючи спір у частині визначення місця проживання дитини, апеляційний суд значною мірою керувався принципом 6 Декларації прав дитини, при цьому не врахувавши, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором, не є нормативним документом обов'язкового характеру у правовій системі України, у той час як Конвенція про права дитини (в якій реалізовано принцип домінанту інтересів дитини над усіма іншими), ратифікована Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, є частиною національного законодавства згідно зі статтею 9 Конституції України. 
 
При визначенні місця проживання дитини судам необхідно встановлювати не лише наявність або відсутність виняткових обставин, коли дитина може бути розлучена зі своєю матір'ю, а крізь призму врахування найкращих інтересів дитини, виходячи із рівності прав батьків щодо дитини, встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
 
За таких обставин мотивувальна частина рішення апеляційного суду підлягає зміні з виключенням посилань суду на принцип 6 Декларації прав дитини та необхідність доведення виняткових обставин, які мають виключати залишення дитини з матір'ю.
 
Разом з тим, апеляційний суд, встановивши наявність належних матеріально-побутових умов для проживання дитини і у матері, і у батька, їх позитивних характеристик з місць проживання та роботи, прихильність дитини до обох батьків, а також самовільні, без погодження з матір'ю, дії батька щодо зміни місця проживання дитини, залишення без згоди матері дитини з ним, дійшов обґрунтованого висновку про визначеннямісця проживання малолітнього ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із матір'ю ОСОБА_3, з якою дитина проживала більшість часу до зміни батьком її місця проживання. При цьому суд апеляційної інстанції врахував, що доказами у справі не доведено, що ОСОБА_3 зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
 
Визначаючи місце проживання дитини з матір'ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а також що в інтересах дитини є турбота та підтримка і з боку матері, і з боку батька, суд апеляційної інстанції надав першочергове значення та оцінку саме найкращими інтересами дитини, врахувавши обставини спору. 
 
Таким чином, рішення апеляційного суду про визначення місця проживання дитини підлягає зміні лише у частині мотивації.
 
Колегія суддів не погоджується з висновками апеляційного суду у частині задоволення позову про відібрання дитини.
 
Відповідно до статті 162 СК України, якщо один із батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення і повернути її тому, з ким вона проживала.
 
Задовольняючи позов про відібрання дитини, апеляційний суд у порушення вимог статей 212-214, 303 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи) на зазначені положення закону уваги не звернув, не врахував, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що місце проживання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6 було визначено судом або органом опіки і піклування, спір про визначення місця проживання дитини між батьками був вирішений у судовому порядку, а тому вимога про відібрання дитини є передчасною та задоволенню не підлягає. До того ж ОСОБА_3 у відзиві на касаційну скаргу зазначила, що син ОСОБА_13 вже проживає з нею.
 
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, рішення апеляційного суду підлягає скасуванню у частині задоволення позову про відібрання дитини з ухваленням нового рішення у цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.
 
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 412, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.
 
Рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 21 березня 2017 року у частині вирішення позовних вимог про відібрання дитини скасувати.
 
У задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про відібрання дитини відмовити.
 
Мотивувальну частину рішення Апеляційного суду Миколаївської області 
від 21 березня 2017 року змінити з урахуванням мотивів задоволення первісного позову про визначення місця проживання дитини, викладених у цій постанові.
 
В іншій частині рішення Апеляційного суду Миколаївської області 
від 21 березня 2017 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                  Д. Д. Луспеник
 
Судді:                                                                                             О. В. Білоконь
 
Є.В. Синельников
 
С.Ф. Хопта
 
Ю.В. Черняк