Постанова
Іменем України 
06 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 159/3593/14-к
провадження № 51- 2695 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,   
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
захисника                                                ОСОБА_6 , 
виправданого                                          ОСОБА_7 ,   
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну  скаргу прокурора прокуратури Волинської області на ухвалу Апеляційного суду Волинської області  від 24 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014030000000049, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та  жителя АДРЕСА_2 ,  раніше  судимого,  15 липня 2013 року за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 880 грн., 

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та  жителя АДРЕСА_3 ,  раніше судимого, 04 грудня 2005 року за ч.3 ст.144 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільнений від відбування покарання умовно-достроково, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2  КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9  визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю їх вини у вчиненні  кримінального правопорушення. 
 
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2017 року  вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9  залишено  без зміни.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9   обвинувачувалися у тому, що вони, в  період з грудня 2010 року до лютого 2014 року,  діючи в складі організованої групи, займалися забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом. Так, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 добровільну згоду на здійснення тривалої протиправної діяльності, пов`язаної із організацією та проведенням азартних карточних ігор, що заборонена законодавством, розробив єдиний план вчинення злочинів, який погодив з кожним із учасників групи, а також розподілив їх ролі та функції направлені на досягнення цього плану.В подальшому, у травні 2010 року, ОСОБА_7  на ім`я підставної особи, якій про злочинні наміри останнього нічого відомо не було, орендував приміщення  бару, розташованого на першому поверсі будівлі за адресою: АДРЕСА_4 , де обладнав гральний зал, призначений для проведення карточних ігор, розмістив придбане при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах спеціальне гральне обладнання.
В подальшому, у   2012 році,   ОСОБА_7 для забезпечення умов конспірації та унеможливлення викриття своєї злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, з метою забезпечення контрольно-пропускного режиму до грального залу,  придбав та встановив на вході в його приміщення домофон, а також відеокамери візуального спостереження, зображення з яких транслювалося  на монітор, розташований за робочим місцем адміністратора.
Також,  ОСОБА_7 було придбано та встановлено телевізійні екрани, м`які меблі, столи, забезпечено безпровідний доступ до мережі Інтернет в самому приміщенні залу, влаштовано бар для відвідувачів, до якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спеціально були найняті бармени та офіціанти, яким про злочинну діяльність останніх нічого відомо не було.
Так, на початку липня 2013 року, в середині серпня 2013 року, в кінці вересня 2013 року та на початку грудня 2013 року ОСОБА_7 , діючи в складі організованої групи з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,  знаходячись в приміщенні грального залу за адресою:  АДРЕСА_4 , отримував від громадян ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 грошові кошти,  видавав їм для гри в «Покер» гральні фішки на відповідну суму. Після цього, останні, здійснюючи ставки за ігровим столом, разом із іншими учасниками грали у карточну гру - покер. Не отримавши відповідної комбінації карт, вони програвали усі фішки, частина доходу від реалізації яких в розмірі 10 % дісталася членам злочинної групи. 
01 лютого 2014 року, діяльність злочинної групи  була припинена правоохоронним органами , коли у приміщенні казино за адресою: АДРЕСА_4   було проведено обшук,  в ході якого виявлено та вилучено спеціальне гральне обладнання - столи та карти для гри в покер, фішки, персональний комп`ютер, засоби відео контролю та грошові кошти на загальну суму 18158,99 грн. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодоОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів, а зокрема: допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідження записів телефонних розмов ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; протоколів про результати проведення оперативно-технічних заходів та протоколів дослідження інформації, отриманої при застосовуванні технічних засобів, чим порушив вимоги ч.3 ст.404 КПК. Крім того,  стверджує про невідповідність рішення суду  апеляційної інстанції вимогам статей 370,419 КПК, через його необґрунтованість, невмотивованість та відсутність зазначення підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.  
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав в повному обсязі. 
 
Виправданий  ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 вважали скаргу прокурора необґрунтованою, заперечили проти її задоволення. 
 
Мотиви суду
 
Згідно з положеннями ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суді першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України безпідставні та спростовуються матеріалами провадження.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.
З матеріалів провадження убачається, що вирок районного суду оскаржувався з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції  фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.1 ст.203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу. 
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, надала відповіді на всі доводи апеляції прокурора, зазначила, що  з урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів вважає виправдовувальний вирок законним і обґрунтованим, а жодної з обставин, визначених ст.412 КПК, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, у апеляційній скарзі прокурора не зазначено. 
Апеляційний суд дійшов переконання про те, що місцевим судом були враховані усі обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки сторона обвинувачення не довела винуватість кожного з них поза розумним сумнівом, а усі сумніви у доведеності вини   мають бути витлумачені на їх користь.  
Зокрема, колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції вірно встановив, що допитані в судовому засіданні свідки сторони обвинувачення: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 не підтвердили причетність обвинувачених  до зайняття гральним бізнесом та до організації чи проведення ігор у покер, а показання свідка  ОСОБА_14  є нечіткими та загальними, так як останній не зміг назвати місцезнаходження покерного клубу в м. Ковелі, не вказує на учасників, які приймали участь у грі та  могли б підтвердити дані показання.
Протоколи проведення обшуків від 01 лютого 2014 року у приміщенні за адресою:  АДРЕСА_4 ,  та за адресою проживання ОСОБА_7 , ОСОБА_24 та ОСОБА_19 , підтверджують факт вилучення грошових коштів і не доводять, що ці кошти отримані виправданими від організації та зайняття гральним бізнесом.
Також,  апеляційний суд визнав правильною надану  місцевим судом оцінку    протоколу обшуку від 01 лютого 2014 року у приміщенні, за адресою АДРЕСА_4 , в частині виявлення та вилучення спеціального грального обладнання, про те, що  висновками судової - дактилоскопічної експертизи № 103 від 11 березня 2014 року та висновком судової комп`ютерно - технічної експертизи № 106 від 26 лютого 2014 року не доводиться вина виправданих в  зайнятті гральним бізнесом, так як відбитки пальців  виявлені лише на одній гральній карті, пристрої для роздачі карт та поверхні тубусу для  гральних фішок, а на інших поверхнях об`єктів: гральних фішках, металевих скриньках, табличках  «БЛАЙНДИ», полімерних картках з написом « ІНФОРМАЦІЯ_4 », гральних картах, тубусах для фішок та ін., вилучених під час проведення обшуку 01 лютого 2014 року слідів рук не виявлено.
Належним чином вмотивовано висновок  про те, що   протоколи результатів  проведення оперативно-технічних заходів - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж  також не підтверджують вину  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України. Так як належні документи про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не долучені,  захисту не відкривалися та у судовому засіданні не досліджувалися, у зв`язку з чим не доведено дотримання правоохоронними органами законності процедури проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, що становить основний критерій допустимості її результатів як джерела доказів. Окрім цього,  обвинувачені в судовому засіданні підтвердили, що вели між собою розмови по телефону, але ці розмови не стосуються  організації чи діяльності  покерного клубу в приміщенні по АДРЕСА_4 . Стороною обвинувачення дана інформація не спростована. 
З викладеного слідує, що доводи апеляції прокурора належним чином перевірені, на них судом  надані змістовні відповіді. Апеляційний розгляд справи проведений в межах поданої апеляційної скарги з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог   ст. 404 КПК,  в частині необхідності повторного дослідження окремих доказів, то вони  є безпідставними. 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом вказаної норми, повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. В суді апеляційної інстанції прокурором не було доведено, що протоколи, які він повторно просив дослідити, досліджені не повністю або з порушенням, тому апеляційним судом було обґрунтовано відмовлено у дослідженні даних доказів. 
 Що стосується відмови у допиті свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,то апеляційним судом також обґрунтовано відмовлено у задоволенні даного клопотання, з огляду на те, що місцевим судом неодноразово виносилися ухвали про допит зазначених свідків в режимі відеоконференції, при цьому на прокурора покладався обов`язок забезпечити участь в судовому засіданні цих свідків. Однак, прокурором дані вимоги виконані не були. Самостійно суд був позбавлений можливості викликати і допитати зазначених свідків, тому що до них застосовувалися засоби захисту. Прокурор переконливих доказів того, що ним буде забезпечена участь даних свідків в апеляційному суді не навів.  
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,  які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення  вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора.
Аналогічна позиція Європейського Суду з прав людини  викладена у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п.25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.      
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. 
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити оскаржуване судове рішення без зміни.   
 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області  від 24 січня 2017 року щодо  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9   залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                             ОСОБА_25