Постанова 
Іменем України 
 
08 листопада  2018 р.
м. Київ
 
справа № 642/1662/16-к
провадження № 51-325км17
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
засудженого             ОСОБА_6 ,
захисника                  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6   та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від        30 вересня 2016 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від  13 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220510000446 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харкова, проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу       ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2016 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  5 років.
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Вирішено питання речових доказів.
 
Вироком Апеляційного суду Харківської області від 13 жовтня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано. Призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк        4 роки.
У решті вирок залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він              перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , маючи злочинний намір на вчинення зґвалтування        ОСОБА_8 , яка прийшла до нього 07 лютого 2016 року, приблизно о 16 год., щоб зустрітися зі своїм малолітнім сином, зачинив вхідні двері на замок, утримуючи ключ при собі, перешкоджаючи її виходу з будинку, відібрав у неї мобільний телефон    «Lenovo C898N+» та викинув її ключі у вікно. Після чого, приблизно о 00.30 год.,              08 лютого 2016 року, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, з метою пригнічення волі до опору ОСОБА_8 , незважаючи на присутність в будинку малолітньої дитини, рукою завдав їх один удар в область голови, взяв у приміщенні кухні кухонний ніж та почав погрожувати їй фізичною розправою, яку ОСОБА_8 сприйняла, як реальну, злякавшись, що погроза буде негайно реалізована. Продовжуючи погрожувати ножем, ОСОБА_6 змусив ОСОБА_8 зняти брюки і труси, після чого вступив з нею у статеві зносини природнім способом проти її волі. Потім, ОСОБА_6 схопивши ОСОБА_8 за руки, відтягнув її з приміщення кухні у кімнату, де знову, погрожуючи застосуванням фізичного насилля, вступив з нею у статеві зносини проти її волі.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 стверджують про незаконність та необґрунтованість судових рішень щодо          ОСОБА_6 , просять їх скасувати, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вони посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Зазначають, що обшук  у помешканні ОСОБА_6 було проведено без ухвали слідчого судді у зв`язку з чим протокол обшуку, а також висновки експертів по речам, які були вилучені під час обшуку, є недопустимими доказами. Також вказують на те, що допит малолітнього свідка ОСОБА_9 було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, засуджений ОСОБА_6 у скарзі зазначає про те, що було порушено його право на захист, оскільки йому було відмовлено працівниками поліції у наданні правової допомоги, а також до нього застосовувався фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції про що він вказував у суді першої інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги засудженого та його захисника необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження,  перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
З огляду на це, суд касаційної інстанції при перевірці судових рішень виходить із фактичних обставин встановлених судом.
 
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, не є відповідно до вимог ч. 1   ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом. 
 
Відповідно до ст. 94 КПК України  оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в задоволення статевої пристрасті природним способом із погрозою застосування фізичного насильства, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6   свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України визнав частково, зазначивши, що потерпілій ножем не погрожував та ніяких ударів їй не завдавав. Однак, його вина повністю підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні зазначила, що вона деякий час проживала разом з ОСОБА_6 і в них народився спільний син. Так, як ОСОБА_6 постійно пив, був неадекватний, влаштовував сварки та бійки, то вона від нього разом з дитиною пішла. Через деякий час син захотів спілкуватися з батьком і пішов проживати до нього. 07 лютого 2016 року вона на прохання колишнього співмешканця привезла сину портфель, після чого була змушена залишитися в будинку, оскільки ОСОБА_6 не відпускав її, застосував до неї фізичну силу, вдаривши долонею у лівий висок та погрожував ножами. Потім приставивши їй ніж до спини, змусив роздягнутись та вступив з нею декілька разів в статеві зносини проти її волі. Вранці ОСОБА_6 її відпустив і вона повідомила про все сестрі ОСОБА_10 , яка викликала поліцію. Свідок ОСОБА_10 підтвердила показання потерпілої ОСОБА_8 . 
 
Окрім того, винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, а саме відомостями, які містяться в даних: висновку експерта №793-Ая/16 від 11.02.2016 року, згідно якого у   ОСОБА_8 мають місце садно в проекції 1-го остистого відростка поперекового хребця, садна на малих статевих губах, які утворилися від дії твердих предметів індивідуальної особливості діючих поверхонь яких не відобразились, за механізмом тертя-ковзання та враховуючи їх морфологічні ознаки, могли бути отримані протягом     однієї доби до проведення огляду; висновку експерта №290-И/16 від 11.02.2016 року; протоколу огляду місця події від 08.02.2016 року; протоколу огляду місця події               від 09.02.2016 року; протоколів отримання зразків для експертиз від 09 та        10.02.2016 року; висновків експертів №296-И/16 від 09.02.2016 року та №303-И/16 від 10.02.2016 року; висновку експерта №307-И/16 від 10.03.2016 року з якого вбачається, що на жіночих трусах, вилучених 08.02.2016 року у потерпілої ОСОБА_8 виявлена сперма без домішок крові, і реакцією кількісної абсорбції виявлені антиген А і В, які можуть походити, як з виділень самої потерпілої, так і із сперми, категорично висловитися про групову приналежність цієї сперми не представляється можливим. Враховуючи конкретні обставини і групові характеристики осіб, що проходять у справі, не можна виключити походження сперми і від чоловіка - невидільника групового антигену А, яким є    ОСОБА_6 ; висновку експерта №447-И/16 від 17.03.2016 року; протоколу огляду місця події від 18.03.2016 року; протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19.03.2016 року у якому вказується, що потерпіла ОСОБА_8 впізнала ніж з рукояткою бежево-коричневого кольору, яким ОСОБА_6 їй погрожував.
 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 152 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення з врахуванням вимог ч. 1 ст. 94 КПК України та ст.ст. 23, 84, 85, 86 КПК України.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
 
Згідно зі ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Відповідно до вимог п. п. 1 і 4 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
 
Так, серед доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку також послався на показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані ним у судовому засіданні 25.04.2016 року. Однак згідно матеріалів кримінального провадження зазначений допит було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме допит малолітнього свідка було проведено фактично за відсутності законного представника, тобто в порушення вимог  ч. 1 ст. 78 КПК України. О тже дані показання є недопустимим доказом. Крім того, послався на протокол обшуку від 08.02.2016 року, який був проведений без ухвали слідчого судді про що особисто зазначено у протоколі понятим ОСОБА_11 . В реєстрі матеріалів зазначено, що слідчий звертався до суду з клопотанням про проведення обшуку 09.02.2016 року, однак це питання судом не з`ясовувалося, а в провадженні ухвала з цього приводу відсутня.  Таким чином, враховуючи, що обшук у будинку ОСОБА_6 проведений без ухвали слідчого судді, яка не отримана органом досудового розслідування в передбаченому КПК України порядку, то і висновки експертів №306-И/16 від 11.03.2016р.,№305-И/16 від 11.03.2016р., №304-И/16 від 10.03.2016р. щодо вилучення при обшуку речей є недопустимими доказами.
 
За таких обставин, судові рішення підлягають зміні шляхом виключення посилання на показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані ним у судовому засіданні 25.04.2016 року,  протокол обшуку від 08.02.2016 року, висновки експертів №306-И/16 від 11.03.2016р.,№305-И/16 від 11.03.2016р., №304-И/16 від 10.03.2016р., як на докази.
 
Виключення із доказової бази зазначених доказів жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та на призначене судом покарання.  
 
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про  особу засудженого. Призначене покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
 
Що стосується доводів скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист, оскільки йому було відмовлено працівниками поліції у наданні правової допомоги, а також до нього застосовувався фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції, то вони є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. Як видно з матеріалів провадження засуджений ОСОБА_6 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не вказував, що було порушено його право на захист і не просив суд забезпечити його захисником. Також він не говорив про застосування до нього недозволених методів слідства працівниками поліції.
 
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
 
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_6  підлягають зміні, а касаційні скарги засудженого та його захисника – задоволенню частково. 
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України  (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від  30 вересня 2016 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від  13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
 
Виключити  з мотивувальних  частин судових рішень посилання на показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані ним у судовому засіданні 25.04.2016 року, протокол обшуку від 08.02.2016 року та висновки експертів №306-И/16 від 11.03.2016р.,№305-И/16 від 11.03.2016р., №304-И/16 від 10.03.2016р., як на докази. 
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                          ОСОБА_3