Постанова
Іменем України 
30 серпня 2018 року
м. Київ
справа № 209/1095/16-к
провадження № 51-3045 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від  28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року у кримінальному провадженні № 12015040790002211 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
 
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишені без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 у невстановленому місці та у невстановлений час незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою   79,445 г, який переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту до 05 січня 2016 року, коли співробітниками поліції було виявлено та вилучено вищезазначений наркотичний засіб.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_6 , виключення з них посилання як на доказ на протокол огляду від 21 березня 2016 року DVD-R диску з відеозаписом обшуку квартири ОСОБА_6 та на відеозапис проведення обшуку у цій квартирі. Прокурор зазначає, що відеозапис вказаної процесуальної дії здійснювався із порушенням вимог ст.ст. 103-105, 107 КПК України, в матеріалах провадження не міститься інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалося фіксування процесуальної дії, а отже зазначені докази є недопустимими, на що не звернули уваги суди обох інстанцій. 
 
Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження щодо нього закрити. В обґрунтування своїх доводів засуджений вказує на неповноту досудового і судового слідства, невстановлення факту придбання ним наркотичного засобу та його перенесення до місця проживання обвинуваченого, зазначає, що наркотичні засоби йому були підкинуті працівниками поліції. Також ОСОБА_6 вказує на порушення вимог процесуального закону під час проведення обшуку в його квартирі, а отже здобуті під час нього докази є недопустимими, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції та не дав цим доводам відповідної оцінки.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні не підтримала доводи касаційних скарг та просила залишити судові рішення без зміни. 
 
Мотиви суду
 
 Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Твердження у касаційних скаргах про те, що розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 відбувся з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, заслуговують на увагу.
 
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
 
Згідно із ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Наведений принцип законності відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України.
 
У касаційних скаргах прокурор та засуджений вказують на недопустимість таких доказів, як протокол огляду від 21 березня 2016 року DVD-R диску з відеозаписом обшуку квартири ОСОБА_6 та відеозапис проведення обшуку у цій квартирі.
 
Відповідно до вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі (ст. 104 КПК України). 
 
Згідно ст. 107 цього Кодексу виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. У матеріалах кримінального провадження мають зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Крім того, у вступній частині протоколу повинна міститися інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
 
З протоколу обшуку в квартирі АДРЕСА_2 (місце проживання ОСОБА_6 ) вбачається, що відеозапис під час проведення зазначеної процесуальної дії здійснювався камерою мобільного телефону без зазначення конкретних технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано цю процесуальну дію. Після проведення обшуку відеозапис не переглядався, в якості додатку до протоколу не долучався. Пізніше до матеріалів провадження було долучено протокол огляду від 21 березня 2016 року DVD-R диску та сам диск, однак походження диску та запису на ньому незрозуміле. 
 
Прокурор у касаційній скарзі  вважає  протокол огляду DVD-R диску та відеозапис проведення обшуку у квартирі ОСОБА_6 недопустимими доказами, та просить  виключити їх з мотивувальної частини судових рішень.
 
 Однак така позиція має бути оцінена з огляду на вимоги  ч. 6 ст. 107 КПК , як передбачають, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. 
 
В апеляційній скарзі засуджений стверджував про недоведеність своєї винуватості, неповноту судового розгляду, посилався, зокрема, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку в його квартирі, недопустимість доказів отриманих в результаті обшуку. Суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 КПК України не дав вичерпної відповіді на ці доводи, не навів обґрунтовані мотиви на їх спростування із посиланням на положення закону, яким суд керувався при винесенні свого рішення. Натомість апеляційний суд послався на те, що   диск з відеозаписом обшуку  в установленому порядку був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів справи.
 Проте, суд залишив поза увагою вимогу ст. 94 цього Кодексу щодо оцінки доказів, не врахував, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, а рішення про допустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів може прийняти лише суд.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення місцевого та апеляційного судів про визнання протоколу огляду від 21 березня 2016 року DVD-R диску з відеозаписом обшуку квартири ОСОБА_6 та відеозапису проведення обшуку у цій квартирі допустимими доказами є передчасним,  а відсутність належної фіксації обшуку помешкання тягне за собою незаконність проведення вказаної слідчої дії.
 
На думку Суду, оскільки протокол обшуку в квартирі ОСОБА_6 є ключовим доказом у кримінальному провадженні , то це питання саме по собі вимагає ретельного розгляду доказів у цій справі в межах  нового розгляду, а не в рамках дуже обмеженого перегляду, здійсненого Верховним Судом. Проте, такими повноваженнями наділений суд апеляційної інстанції.
  
Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права. 
Як зазначено у справі «Яременко проти України №2» Суд звертає увагу на те, що стаття 6 Конвенції застосовується до провадження, в якому особа обвинувачується у вчиненні злочину, доки не буде остаточно встановлено обґрунтованість цього обвинувачення. Нове провадження після прийняття до розгляду заяви про перегляд справи може вважатися таким, що стосується встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення (див. рішення у справі «Ваньян проти Росії» (Vanyan v. Russia), заява № 53203/99, п. 56, від 15 грудня 2005 року, з подальшими посиланнями). Суд вважає, що оскільки Верховний Суд України виключив визнавальні покази, надані заявником за відсутності захисника, з переліку доказів на підставі попереднього рішення Суду, а також повторно оцінив решту доказів і дійшов висновку, що вирок щодо заявника залишається у силі, він, таким чином, здійснив новий розгляд справи заявника.
 
Також, хоча у § 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано право на справедливий судовий розгляд, однак там не встановлено ніяких правил щодо допустимості доказів як таких, оскільки це перш за все питання, яке регулюється національним законодавством (Рішення ЄСПЛ «Шенк проти Швейцарії», «Лерміт проти Бельгії»). Таким чином, роль Суду не в тому, щоб в принципі, визначити, чи можуть бути визнані допустимими конкретні види доказів (наприклад, докази, отримані незаконно з точки зору національного законодавства), або, встановити вину заявника. Питання, на яке необхідно відповісти, полягає в тому, чи був справедливим судовий розгляд у цілому, включаючи спосіб отримання доказів. Це передбачає розгляд питання «незаконності» і - в тих випадках, коли мова йде про порушення іншого права, гарантованого в Конвенцією, - характеру виявленого порушення ( Рішення ЄСПЛ «Биков проти Росії», «Праде проти Німеччини»). 
 
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід ретельно розглянути усі доводи апеляційних та касаційних скарг, урахувати вищенаведене та прийняти обґрунтоване рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                                                ОСОБА_7