Постанова
Іменем України
 
30 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 671/1486/17
провадження № 51-4273 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                              ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції 
засудженого                          ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року та вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240110000398,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мукачеве Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Мукачівського міського суду Закарпатської області від 21 червня 1977 року за ч. 1 ст. 141, ч.2 ст. 81, ст.42 ККУРСР 1960 року на 4 роки позбавлення волі; 2) вироком Мукачівського міського суду Закарпатської області від 04 серпня 1978 року за ч. 2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 ККУРСР 1960 року на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; 3) вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 серпня 1984 року за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 141, ч. 1 ст. 143, ч. 1 ст. 222, ст. 42 ККУРСР 1960 року на 6 років позбавлення волі; 4) вироком Толочинського міського суду Вітебської області БРСР від 05 червня 1986 року за ч. 2ст. 141 ККБРСР на 7 років позбавлення волі; 5) вироком Мукачівського міського суду Закарпатської області від 12 лютого 1991 року за ч. 2 ст.196-1ККУРСР 1960 року на 1 рік позбавлення волі; 6) вироком Мукачівського міського суду Закарпатської області від 04 березня 1993 року за ч. 2ст. 141 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі; 7) вироком Мукачівського районного суду Закарпатської області від 09 березня 1993 року за ч. 4 ст. 140 КК України 1960 року на 9 років позбавлення волі; 8) вироком судової колегії в кримінальних справах Хмельницького обласного суду від 28 жовтня 1999 року за ч. 4 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України 1960 рокуна 13 років позбавлення волі; 9) вироком Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 лютого 2013 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України на 6 місяців арешту; 10) вироком Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 липня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України на 240 годин громадських робіт; 11) вироком Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2015 року за ч. 3 ст. 186,71 КК України на 4 роки 15 днів позбавлення волі; згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 травня 2017 року на підставі ч. 3 ст. 82 КК України невідбута частина покарання 07 місяців 17 днів замінена на 240 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Вирішено питання речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишено без задоволення. 
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла. На підставі статей 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано повністю невідбуту частину покарання за вироком                  Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 13 лютого 2015 року у виді 240 годин громадських робіт та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 30 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він,в ніч с 23 на 24 липня 2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом відкриття незамкнених дверей, проник в будинок ОСОБА_8 , 1936 року народження, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Після того, як був помічений потерпілою, яка почала його проганяти з будинку, напав на неї та, застосовуючи фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, а саме, схопивши ОСОБА_8 рукою за шию, почав її душити, перекривши доступ повітря через ніс та ротову порожнину, вимагаючи при цьому грошові кошти. Після чого, ОСОБА_8 , усвідомлюючи реальну небезпеку для життя та здоров`я з боку ОСОБА_7 , передала на вимогу останнього грошові кошти в сумі 150 грн., які засуджений забрав у потерпілої та залишив будинок.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи про те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки відповідно до обвинувального акту кримінальне правопорушення було вчинено біля 01.00 год. 24 липня 2017 року, проте у судових рішеннях зазначено, що злочин вчинено в ніч з 23 на 24 липня 2017 року. Стверджує, що висновок щодо доведеності вини ОСОБА_7 ґрунтується на недопустимому доказі, а саме на протоколі огляду місця події від 24 липня 2017 року, який не відповідає положенням статей 234, 237 КПК України. Вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 вересня 2017 року не може бути доказом підтвердження винуватості ОСОБА_7 , оскільки не вказує на засудженого як на особу, яка здійснила напад на потерпілу.
Під час касаційного розгляду захисник підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 підтримав подану касаційну скаргу захисника та вважав, що є підстави для скасування судових рішень і закриття кримінального провадження. 
Прокурор вважала судові рішення законними і обґрунтованими, а тому просила касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Так, нормами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України  оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні розбою, поєднаного з проникненням у житло послався на: показання потерпілої ОСОБА_8 про вчинення на неї нападу та заволодіння її майном із застосуванням насильства, яке небезпечне для життя чи здоров`я, саме ОСОБА_7 , якого вона впізнала, оскільки він приходив раніше до них в цей же день з її сином ОСОБА_9 ; показання свідка ОСОБА_9 про те, що ввечері 23 липня 2017 року ОСОБА_7 провів його додому, оскільки він перебував у стані алкогольного сп`яніння, а коли прокинувся зранку наступного дня, то мати – потерпіла ОСОБА_8 , розповіла йому про напад на неї ОСОБА_7 , який її душив та вимагав гроші; дані протоколу прийняття від ОСОБА_8 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 липня 2017 року про вчинений злочин щодо неї засудженим ОСОБА_7 , який через незамкнені двері проник до її будинку, напав на неї, почав душити та вимагати гроші, після чого заволодів її грошовими коштами у сумі 150 грн.; даними протоколів огляду місця події від 24 липня 2017 року та від 24 липня 2017 року; даними висновку судово-медичної експертизи № 146 від 25 липня 2017 року про заподіяння потерпілій ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, що підтверджує її показання про здійснення розбійного нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 вересня 2017 року; даними протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 09 вересня 2017 року.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України. Такий висновок повністю узгоджується з висновоком Європейського суду з  прав людини, висловленим у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року де зазнаечно, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Вирок суду першої інстанції відповідає положенням статей 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Положення ч. 2 ст. 420 КПК України передбачає, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткій зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог  апеляційної скарги.
Таким чином закон вимагає від апеляційного суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовані відповіді.
Суд вважає, що апеляційний суд, переглядаючи апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора дотримався наведених вище вимог кримінального процесуального закону. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо незаконності, на його думку, вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наполягав на істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з чим вважав, що в діях засудженого ОСОБА_7 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.  
Суд звертає увагу, що аналогічні доводи захисник ОСОБА_10 наводить у касаційній скарзі та вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Так, суд апеляційної інстанції у повному обсязі перевірив доводи апеляційних скарг та дав на них відповіді. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 доводи є аналогічними тим, що наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, вони були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог кримінальногопроцесуального закону при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Так, виходячи з положень ст. 187 КК України, розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). При цьому напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. 
Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство.
При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.
Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.
При цьому під проникненням слід розуміти вторгнення у житло з метою вчинення розбою. Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло.
Виходячи з формулювання обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, в діях засудженого ОСОБА_7 є всі елементи складу закінченого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у зв`язку із чим підстав для  закриття кримінального провадження, як того просить захисник у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості. За результатом розгляду апеляційної скарги прокурора апеляційний суд скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановив свій вирок.
Вирок апеляційного суду відповідає положенням ст. 420 КПК України.
Доводи касаційної скарги захисника про недопустимість доказу – протоколу огляду місяця події від 24 липня 2017 року не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.
Положенням ч. 2 ст. 30 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.   
За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. 
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.  
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що житло, до якого ОСОБА_7 проник і вчинив розбій, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . 24 липня 2017 року по прибуттю працівників поліції за вищевказаною адресою потерпіла ОСОБА_8 надала письмову згоду на огляд житла, власником якого вона є, з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення. Після отримання зазначеного дозволу слідчим було проведено огляд місця події та складено відповідний протокол від 24 липня 2017 року. 
Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_8 висловлювати свою справжню думку. 
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про вихід судом першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення, то вони є аналогічні доводам її апеляційної скарги, які апеляційний суд належним чином перевірив та обґрунтовано визнав ці доводи безпідставними.З наведеними висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових  рішень, як про це ставить питання сторона захисту у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено, а тому у її задоволенні слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 листопада 2017 року, ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року та вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                         ОСОБА_3