Постанова
Іменем України 
25 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 554|12389|13-к
провадження № 51-2731км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
захисників                                                  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року в кримінальному провадженні № 220131800000000176 щодо
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 307; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 311 КК України,
 
та                                                                                                                                                                                                                            ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Балівка Новосанжарського району Полтавської області, жителя  АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 307; ч. 3 ст. 311; ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 червня 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 311 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю участі у вчиненні кримінальних правопорушень; ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 307; ч. 3 ст. 311 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю участі у вчиненні кримінальних правопорушень.
На підставі  п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_9 та ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Як установив суд,  ОСОБА_9 та ОСОБА_6 вчинили злочини за наступних обставин. 
ОСОБА_9 , протягом другої половини травня 2013 року, перебуваючи у м. Комсомольськ Полтавської області, маючи умисел на незаконне придбання у великих розмірах, без мети збуту наркотичного засобу - трамадолу, домовився за допомогою засобів електронного зв`язку із невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання 300 капсул із наркотичним засобом - трамадолом загальною масою 31,77 г, тобто у великих розмірах, після чого 27 травня 2013 року запропонував своєму знайомому ОСОБА_6 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_9 щодо придбання ним наркотичного засобу, поїхати до м. Києва та отримати сумку з даним наркотичним засобом, яка мала прибути автобусом сполученням «Малага-Київ» та яку із Королівства Іспанія відправила невстановлена в ході досудового розслідування особа.
ОСОБА_6 погодився на вказане прохання ОСОБА_9 , поїхав до м. Київ,  де 28 травня 2013 року у офісі ТОВ «Юніверс», що розташований за адресою: вул. С. Петлюри, 20, отримав сумку, після чого був затриманий із сумкою працівниками УСБУ в Полтавській області. Тобто ОСОБА_9 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вказаний наркотичний засіб був вилучений із незаконного обігу працівниками УСБ України в Полтавській області на митному посту «Тиса» Чопської митниці та в ході проведення «контрольованої поставки» для отримання ОСОБА_6 були передані в сумці аналогічні за зовнішнім виглядом безпечні речовини, з якими він 28 травня 2013 року був затриманий.
ОСОБА_6 протягом 2013 року, точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, у невстановленому місці та у невстановленої особи незаконно, умисно, без мети збуту придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін сухою вагою 0, 1706 г, та зберігав її без мети збуту по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_2 . 
28 травня 2013 року вказана психотропна речовина - метамфетамін сухою вагою 0,1706 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 була вилучена співробітниками УСБ України в Полтавській області.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів та уникнення останніми покарання. Вказує про те, що без дослідження даних, які містяться у протоколі контролю за вчиненням злочину, в ухвалі зазначено, що заміна наркотичних засобів та прекурсорів на імітаційні засоби відбулася 28 травня 2013 року, тобто вже після затримання ОСОБА_6 співробітниками УСБУ в Полтавській області, що  суперечить відомостям, які містяться в протоколі контролю за вчиненням злочину. Звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції було відмовлено у клопотанні прокурора повторно дослідити матеріали кримінального провадження. Вказує про те, що апеляційний суд без дослідження доказів зробив висновок про відсутність доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора. Вважає , що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 309; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст.308 КК. Окрім того зазначає, що місцевим судом не виконано вимоги статей 96-1 та 96-2 КК в частині застосування спеціальної конфіскації до предметів злочину. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою, просили її залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 вважав касаційну скаргу прокурора необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Відповідно до приписів ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Він перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджував про те, що винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_6 повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено.
Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених у судовому засіданні доказів, висновок суду про недоведеність участі ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 311 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 307; ч. 3 ст. 311 КК України, Суд уважає правильним.
У своїй касаційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 інкримінованих їм злочинів.
При цьому докази винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що  не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, а тому місцевий суд дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів й навів у вироку належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з яким погоджується колегія суддів.
Суд апеляційної інстанції правильно вказав, що висновок суду про відсутність доказів винуватості ОСОБА_9 у замаху на контрабанду наркотичних засобів та прекурсорів та незаконне придбання і зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів є обґрунтованим, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28., ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 309 КК України як незакінчений замах на придбання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту, є обґрунтованим, так як дані телефонних розмов, протоколу негласних слідчих дій виключають можливість обґрунтування доказів збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , оскільки із даних телефонних розмов, які надані прокурором як докази, не вбачається обізнаності ОСОБА_6 про наміри ОСОБА_9 на вчинення таких дій.
Доводи прокурора про порушення апеляційним судом ст. 404 КПК України, яка регламентує порядок дослідження доказів судом апеляційної інстанції, є безпідставними, оскільки, як вбачається із звукозапису судового засідання від 17 липня 2017 року, судом було частково задоволено клопотання прокурора про дослідження письмових доказів. 
Одночасно є безпідставними твердження сторони обвинувачення про недотримання судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки суд апеляційної інстанції не давав іншої оцінки тим доказам, які були враховані місцевим судом при ухваленні вироку.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них вичерпну відповідь, й зазначив в ухвалі достатні підстави, через які залишив апеляційну скаргу без задоволення.
Апеляційний суд в обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора правильно послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні в кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів – з точки зору достатності і взаємозв`язку.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Судом не встановлено.
Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, Судом не виявлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій,- без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3