Постанова
Іменем України 
03 жовтня 2018 року
м. Київ
 
справа № 755|17389|14-к
провадження № 51-5686км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
потерпілого                                                            ОСОБА_8 ,
представника потерпілих                                   ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22 березня 2018 року в кримінальному провадженні № 12014100040002227 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,громадянина України,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_8 : 22 919 грн -у рахунок відшкодування матеріальної шкоди; 100 000 грн – у рахунок відшкодування моральної шкоди. 
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 22 березня 2018 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зараховано в строк відбування покарання  ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 20 січня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Згідно з вироком місцевого суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 лютого 2014 року в невстановлений час, за попередньою домовленістю в телефонній бесіді із ОСОБА_11 , прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де остання проживала разом із чоловіком ОСОБА_12 . В цей же день в період часу з 15:40 до 16:53, в той час як ОСОБА_6 та ОСОБА_12 знаходились в коридорі квартири, у них виник конфлікт, під час якого останні наносили один одному удари руками по різним частинам тіла та надалі у ОСОБА_6 виникло почуття особистої неприязні до ОСОБА_12 , у зв`язку з чим у останнього виник злочинний умисел, направлений на умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 в цей же день в період часу з 15:40 до 16:53 наніс удар ОСОБА_12 металевим ліхтарем, який приніс із собою та утримував в руці, в ліву половину обличчя, від якого потерпілий впав на підлогу в туалетній кімнаті та вдарився задньою частиною голови об тверду поверхню. В подальшому ОСОБА_6 , переконавшись, що ОСОБА_12 не виявляє ознак життя, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним тяжкий злочин, заховав вказаний металевий ліхтар до тумби в коридорі квартири. Смерть ОСОБА_12 настала від закритої черепної травми з крововиливами під оболонки та шлуночки головного мозку. При судово-токсикологічному дослідженні виявлено у ОСОБА_12 етиловий спирт в концентрації в крові 2,6 проміле, що за життя відповідає сильному ступеню алкогольного сп`яніння.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі з доповненнями до неї захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження на підставі                    п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки відвід, заявлений судді ОСОБА_13 був розглянутий самою суддею. Вказує на те, що прокурор, який брав участь в суді апеляційної інстанції, не мав відповідних повноважень. Вважає, що суддями апеляційної інстанції було порушено вимоги ст. 366 КПК України. Зазначає про те, що було порушено вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів іншій стороні, що не враховано судами першої та апеляційної інстанцій. Вказує про порушення порядку безпосередності дослідження доказів. Посилається на те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме: протоколі огляду місця події та трупу від 23 лютого 2014 року, схемі та фототаблиці до нього, протоколі огляду місця події від 23 лютого 2014 року, а саме службового кабінету № 307 в приміщенні Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, протоколі слідчого експерименту від 29 квітня 2014 року та відеозапису до нього, висновку експерта № 16/569/2 від 28 березня 2014 року та показаннях потерпілих та свідків, які не були очевидцями події. Вважає, що експерт ОСОБА_14 не мав повноважень на проведення судово-медичних експертиз, оскільки у нього станом на 18 лютого 2014 року закінчився строк дії свідоцтва на право проведення судово-медичної експертизи, а слідчий ОСОБА_15 не входив до складу слідчої групи та не мав права на проведення слідчих та процесуальних дій. Звертає увагу на те, що у прокурорів Київської міської прокуратури № 4 не було повноважень підтримувати обвинувачення в суді у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування. 
 
У касаційних скаргах з доповненнями до них, які аналогічні за змістом доводам касаційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_7 , засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанцій, а кримінальне провадження щодо нього закрити  на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Додатково засуджений вказує, що суд  не виклав обвинувачення, яке вважав доведеним, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтвердили, що він був в квартирі потерпілого ОСОБА_12 на час його смерті. Крім того ОСОБА_6 посилається на те, що суди порушили вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком місцевого суду законної сили.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У письмових запереченнях на касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 представник потерпілих адвокат ОСОБА_9 просить залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги з доповненнями – без задоволення.
 
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просили задовольнити подані касаційні скарги з доповненнями та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги з доповненнями засудженого та його захисника необґрунтованими, просила залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Зі змісту касаційних скарг з доповненнями засудженого та його захисника убачається, що вони, окрім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст. 433 КПК України не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
 
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
 
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
 
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав,  у тому числі стверджуючи, що він не перебував в квартирі ОСОБА_12 на час його смерті. Проте вина ОСОБА_6 підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідків, даними, що містяться у протоколах огляду місця події, слідчого експерименту, висновках експертів та іншими доказами, дослідженими судом, які  наведені у вироку  і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи засудженого та захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та необхідність закриття кримінального провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Касаційні скарги засудженого та захисника не містять доводів, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у  вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено.
 
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, а судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
 
Суди першої та апеляційної інстанції ретельно перевіряли твердження сторони захисту про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події і трупа від 23 лютого 2014 року та протоколу огляду місця події, а саме службового кабінету № 307  в приміщенні Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Ці твердження визнані безпідставними, а у оскаржуваних судових рішеннях наведені докладні мотиви для таких висновків, з якими погоджується колегія суддів. 
 
Також необґрунтованими є доводи, наведені у касаційних скаргах, про те, що слідчий експеримент проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ця слідча дія була проведена  в житлі без ухвали слідчого судді.
Як вбачається з кримінального провадження слідчий експеримент, що проводився в житлі, здійснювався за добровільною згодою потерпілого ОСОБА_8 , що останній підтвердив в судовому засіданні. 
 
Доводи засудженого та його захисника про те, що схема та фототаблиця до протоколу огляду місця події і трупа від 23 лютого 2014 року належним чином не засвідчені, є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки ці документи складені відповідно до вимог КПК України та містять, окрім іншого, підписи учасників цієї слідчої дії.
 
Не знайшли свого підтвердження в суді касаційної інстанції і доводи засудженого та його захисника щодо відсутності станом на 23-26 лютого 2014 року у судово-медичного експерта ОСОБА_14 повноважень на здійснення експертних досліджень. З матеріалів провадження вбачається, що  судово-медичний експерт ОСОБА_14 був внесений до державного реєстру атестованих судово-медичних експертів та мав другу кваліфікаційну категорію лікаря судово-медичного експерта, строк дії якого закінчувався 06 грудня 2017 року.
 
Посилання сторони захисту на недопустимість як доказів показань потерпілих та свідків є голослівними, оскільки у касаційних скаргах не вказано, що ці докази отримані всупереч порядку, встановленому КПК України. 
 
За таких обставин, доводи сторони захисту про те, що в основу вироку покладено недопустимі докази, є безпідставними. 
 
Твердження засудженого про те, що місцевий суд не виклав обвинувачення, яке вважав доведеним, є безпідставними.  
 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції сформулював обвинувачення, визнане доведеним, яке відповідає обвинуваченню, пред`явленому стороною обвинувачення, тобто суд дотримався вимог ст. 374 КПК України при ухваленні вироку.
 
Посилання сторони захисту на те, що слідчий ОСОБА_15 не входив до складу слідчої групи та не мав права на проведення слідчих та процесуальних дій , були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними, навівши мотиви спростування, з якими погоджується і Касаційний суд.
 
Доводи сторони захисту щодо порушення вимог ст. 290 КПК України, яка визначає порядок відкриття матеріалів іншій стороні, є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах провадження.  Відповідно до додатку до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування сторонам, у тому числі стороні захисту, було відкрито матеріали, зокрема, і диск із відеозаписом слідчого експерименту (т. 4                     а. к. п. 181). В матеріалах провадження наявні письмові підтвердження факту надання доступу до всіх матеріалів досудового розслідування ( т. 4 а. к. п. 179- 187). 
 
Доводи захисника та засудженого про те, що у прокурорів Київської міської прокуратури № 4 не було повноважень підтримувати обвинувачення в суді у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 37 КПК України прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
 
Відвід, заявлений судді ОСОБА_13 , був розглянутий відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КПК України, а тому твердження сторони захисту про незаконний склад суду, є безпідставними.
 
Не ґрунтуються на вимогах закону доводи засудженого та захисника про те, що прокурор, який приймав участь в суді апеляційної інстанції, не мав на те повноважень, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 36 КПК України у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.
 
У касаційній скарзі не наведено належних тверджень, які б свідчили про порушення суддями апеляційної інстанції вимог ст. 366 КПК України, відсутні підтвердження  цьому і в матеріалах кримінального провадження.     
 
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Так, суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги засудженого та його захисника, доводи яких за змістом є аналогічними доводам їх касаційних скарг, належним чином перевірив наведені в них твердження, дав на них вичерпну відповідь, й залишаючи їх без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, з якими погоджується суд касаційної інстанції. 
 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, в тому числі і тих, про які зазначили засуджений та захисник в своїх касаційних скаргах з доповненнями, судом касаційної інстанції не встановлено.
 
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. 
 
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України. Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
 
Разом з тим, доводи засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.
 
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до  Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015  року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на  затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в  установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у  судовому розгляді кримінального провадження. 
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від  18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або  за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від  його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у  положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про  кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
 
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в  постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
 
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
 
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що судом апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не враховано положень ч. 2 ст. 5 КК України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність – ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), а тому ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
 
Касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 22 березня 2018 року включно із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й  оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3