Постанова
Іменем України 
30 серпня 2018 року
м. Київ
Справа № 175/5179/14-к
Провадження № 51 – 1921 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                                          ОСОБА_6 ,
його захисника                                          адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014040000000340 від 06 травня 2014 року щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 364-1 ч. 2 КК України,  
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 
29 серпня 2017 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 364-1 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 15 300 гривень з позбавленням права обіймати адміністративні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк 3 роки. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави 982 гривні 80 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.  
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи з 13 червня 2009 року посаду голови правління Обслуговуючого кооперативу «Садівниче товариство «Елеватор», а з 23 червня 2009 року – голови Громадської організації «Садівниче товариство «Елеватор», тобто будучи службовою особою приватного права, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, вчинив зловживання повноваженнями, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.
У грудні 2009 року ОСОБА_6 отримав заяви на ім`я голови Дніпропетровської райдержадміністрації від ОСОБА_8 , яка є його донькою, про передачу у власність земельної ділянки № НОМЕР_1 площею 0,064 га, що на той час перебувала у власності ОСОБА_9 – державний акт серії ДП ДН № 002715, від ОСОБА_10 , яка є донькою члена правління Громадській організації «Садівниче товариство «Елеватор» ОСОБА_11 , про передачу у власність земельної ділянки № НОМЕР_2 площею 0,12 га, що на той час на підставі договору купівлі-продажу від 09 серпня 2007 року перебувала у власності ОСОБА_12 , від ОСОБА_13 , яка є його дружиною, про передачу у власність земельної ділянки № НОМЕР_3 площею 0,079 га, що на той час перебувала у власності ОСОБА_14 – державний акт серії ДП ДН № 004035, і 
29 жовтня 2007 року остання уклала договір-доручення на вказану земельну ділянку з ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_6 підписав довідки-підтвердження про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_10 дійсно є членами Громадської організації «Садівниче товариство «Елеватор» і їм у користування в 2009 році було надано земельні ділянки № 156 площею 0,064 га та № 211 площею 0,12 га відповідно.
У подальшому зазначені заяви, погоджені ОСОБА_6 , разом з розпорядженням голови Дніпропетровської райдержадміністрації надійшли до ТОВ «ГЕОТРАСТЗЕМ» для розробки технічної документації із землеустрою. 
22 січня 2010 року розпорядженнями голови Дніпропетровської райдержадміністрації № 95-р та 96-р затверджено технічну документацію та передано у власність 
ОСОБА_13 земельну ділянку № 149 площею 0,079 га та ОСОБА_8 земельну ділянку № 156 площею 0,064 га, а 03 березня 2010 року розпорядженням голови Дніпропетровської райдержадміністрації № 916-р затверджено технічну документацію та передано у власність ОСОБА_10 земельну ділянку № НОМЕР_2 площею 0,12 га. 
04 червня 2010 року відділом Держкомзему в Дніпропетровському районі Дніпропетровської області видано: - державний акт на право власності на земельну  ділянку № 149 серії ЯЙ № 004860, а ОСОБА_15 позбавлений права на законних підставах нею розпоряджатися, внаслідок чого його охоронюваним законом правам, свободам та інтересам заподіяно матеріальну шкоду на суму 45 978 гривень;                  - державний акт на право власності на земельну ділянку № 156 серії ЯЙ № 004861, а ОСОБА_9 позбавлена права на законних підставах нею розпоряджатися, внаслідок чого її охоронюваним законом правам, свободам та інтересам заподіяно матеріальну шкоду на суму 37 248 гривень; - державний акт на право власності на земельну ділянку № 211 серії ЯЙ № 423845, а ОСОБА_12 позбавлений права на законних підставах нею розпоряджатися, внаслідок чого його охоронюваним законом правам, свободам та інтересам заподіяно матеріальну шкоду на суму 
69 840 гривень.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 інтересам громадян ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 
153 066 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката 
ОСОБА_7 – без задоволення.   
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважають, що вирок не відповідає вимогам статей 370, 373 КПК України. Зазначають, що висновки суду про заподіяну шкоду ОСОБА_15 та ОСОБА_12 не ґрунтується на законі, оскільки вони не набували права власності на земельні ділянки у встановленому законом порядку. Указують на те, що ОСОБА_6 не був суб`єктом ст. 364 КК України в редакції, яка була чинною на час вчинення інкримінованого злочину, а кваліфікацію його дій за ст. 364-1 КК України вважають незаконною, оскільки цією нормою встановлено злочинність діяння і вона не має зворотної дії в часі. Зазначають, що у порушення вимог ст. 374 КК України в вироку не розкрито суб`єктивну сторону злочину, а саме форму вини та мотив, а об`єктивну сторону викладено в іншій редакції – не так, як в обвинувальному акті. Безпідставними вважають також висновки суду щодо спричинення тяжких наслідків діями ОСОБА_6 . Зазначають, що апеляційний суд не надав зазначеним порушенням належної правової оцінки. В доповненнях до своєї касаційної скарги засуджений просить, що у разі, коли касаційний суд не знайде підстав для закриття кримінального провадження за відсутністю складу злочину, то закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 49 КК України. 
Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.             
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений і його захисник в судовому засіданні касаційні скарги підтримали та просили їх задовольнити з врахуванням також і доповнень до касаційної скарги засудженого. 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено та оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів оцінено з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.    
Зокрема, такий висновок суду підтверджується, у тому числі показаннями потерпілих 
ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про обставини незаконного позбавлення їх права користуватися земельними ділянками; показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 про те, що остання дійсно надала ОСОБА_15 довіреність на право розпоряджатися земельною ділянкою № НОМЕР_3 в Громадській організації «Садівниче товариство «Елеватор», який за домовленістю повинен був погасити заборгованість та сплачувати членські внески; показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 про оформлення ними права власності на земельні ділянки в Громадській організації «Садівниче товариство «Елеватор» № 156, № 149 та № 211 відповідно; показаннями свідка ОСОБА_17 про встановлені ним порушення Земельного кодексу України; даними, які містяться в договорі купівлі-продажу земельної ділянки від 09 серпня 2007 року, згідно з яким ОСОБА_18 передала, а ОСОБА_12 прийняв у власність земельну ділянку площею 0,12 га в Громадській організації «Садівниче товариство «Елеватор» № 211, у виписці з рішення Кіровської селищної ради від 18 травня 1994 року, яким передано безкоштовно у приватну власність ОСОБА_19 земельну ділянку, у розпорядженнях голови районної державної адміністрації про затвердження технічної документації та передачу земельних ділянок у власність від 22січня 2010року та 03 березня 2010 року, у протоколах огляду та обшуку, у актах перевірки дотримання вимог земельного законодавства.      
Висновок суду щодо розміру заподіяної шкоди ґрунтується на даних, які містяться у висновку судової земельно-технічної експертизи № 2554-14 від 26 серпня 2014 року про вартість земельних ділянок. 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 364-1 ч. 2 КК України. 
Судовий розгляд проведено щодо ОСОБА_6 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а тому доводи захисника про невідповідність редакції об`єктивної сторони є безпідставними. 
Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується доводів про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 364-1 ч. 2 КК України, то вони не ґрунтується на нормах закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив у 2009-2010 роках, коли чинною була ст. 364 КК України в редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VI, що передбачала відповідальність, у тому числі за зловживання службовим становищем службовою особою, яка обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. ОСОБА_6 згідно його повноважень за статутом Громадської організації «Садівниче товариство «Елеватор», затвердженого протоколом № 2 від 12.09.2009 року відповідно вказаної редакції ст. 364 КК України був суб`єктом вказаного злочину. Санкція частини другої цієї статті передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.    
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року № 3207-VI КК України доповнено ст. 364-1, яка передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Санкція частини другої цієї статті передбачає покарання у виді штрафу він чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 
Відповідно до ст. 5 ч. 1 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 з дотриманням зазначених вимог закону правильно застосував ст. 364-1 ч. 2 КК України, яка передбачає більш м`яке покарання, а тому має зворотну дію у часі.  
ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 визнано потерпілими у даному кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 55 КПК України, розмір завданої кожному з них визначено з вирахуванням висновку судової земельно-технічної експертизи. 
Спричинення діями ОСОБА_6 тяжких наслідків визначено відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України в порядку, передбаченому КПК України.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 , належним чином перевірив викладені у них доводи, які є аналогічними доводам їх касаційних скарг, і визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.     
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено. 
Крім того, вимога засудженого ОСОБА_6 щодо закриття провадження в зв`язку із закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України також є безпідставною з огляду на наступне. 
Злочин, передбачений ст. 364-1 ч. 2 КК України, є тяжким, а відповідно до                     ст. 49 ч. 1 п. 4 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 10 років. Проте, злочин ОСОБА_6 вчинив у 2009 році та станом на 29 серпня 2017 року (день набрання вироком законної сили) 10-річний строк не пройшов.
 Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 і скасування судових рішень щодо ОСОБА_6  не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 
2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3