ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року 
м. Київ
справа №  922/3848/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П., 
за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:
позивач - публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",
представник позивача - Білик О.В., адвокат (договір від 08.10.2018 № 6, свідоцтво від 05.09.2018 № 6963/10), 
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод",
представник відповідача - Колодочка Г.В. (довіреність від 28.02.2018 б/н),

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення господарського суду Харківської області від 01.03.2018 (головуючий суддя Новікова Н.А.)
та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 (головуючий Россолов В.В., судді: Гетьман Р.А. і Тихий П.В.)
у справі № 922/3848/17
за позовом публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"  (далі - Залізниця)
до товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський вагонобудівний завод" (далі - Товариство)
про стягнення  4 423 433,72 грн.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Залізниця звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства про стягнення 4 423 433,72 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані несвоєчасним проведенням ремонтних робіт за договором про надання послуг з проведення капітально-відновлювального ремонту пасажирських вагонів від 27.04.2017 № П/Л-17987/НЮ (далі - Договір). Здійснюючи правове обґрунтування позовних вимог, Залізниця посилалась на положення статей 526, 536, 610, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 193, 224, 276 Господарського кодексу України (далі - ГК України).
Рішенням господарського суду Харківської області від 01.03.2018, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.05.2018, відмовлено у задоволені позовних вимог.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані положеннями частини четвертої статті 612, частини другої статті 613, статті 614 ЦК України та частини третьої статті 220 ГК України з підстав прострочення виконання зобов'язання Залізницею у вигляді поставки Товариству неукомплектованих вагонів.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Залізниця звернулась до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що доказом приймання вагонів у стані, придатному для проведення капітально-відновлювальних робіт (далі - КВР), є підписані з боку Товариства акти форми ЗРУ-25, у той час як відсутність вузлів та агрегатів пояснюється необхідністю їх встановлення саме Товариством.
Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 05.10.2018 № 2554 у зв'язку з відрядженням судді Сухового В.Г. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 922/3848/17, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.
Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 27.04.2017 Залізницею (замовник) і Товариством (виконавець) укладено Договір, відповідно до умов якого виконавець надає послуги з проведення КВР пасажирських вагонів в умовах заводів, згідно з специфікацією (додаток 1 до Договору) та технічним завданням (додаток 3 до цього Договору), замовник повинен прийняти надані послуги та здійснити сплату на умовах, передбачених цим договором.
Згідно з пунктом 2.1 Договору КВР пасажирських вагонів в умовах заводів здійснюється виконавцем відповідно до наведених нижче документів, діючих на час підписання цього договору.
Технічні умови на КВР пасажирських вагонів повинні бути затверджені комісією по пасажирському господарству Ради по залізничному транспорту держав учасників співдружності і включені в "Перелік технічних умов на капітально-відновлювальний ремонт пасажирських вагонів міжнародного сполучення з метою продовження строків служби" або подані на погодження.
Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна послуги КВР одного пасажирського вагону складає 8 515 000,00 грн. без ПДВ, ПДВ - 1 703 000,00 грн., 10 218 000,00 грн. разом з ПДВ. Загальна вартість послуг за Договором складає 81 744 000,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 624 000,00 грн. 
Сторонами було складено специфікацію від 27.04.2017 до Договору, відповідно до якої послуги з проведення КВР пасажирських вагонів (вагон пасажирський купейний) у кількості 8 вагонів складає 81 744 000,00 грн. з ПДВ.
27.04.2017 сторонами до Договору складено та підписано графік подачі вагонів, згідно з яким вагон пасажирський купейний: № 043-14340 має бути поданий виконавцю до 31.05.2017, вагон № 043-17129 до 31.05.2017, вагон № 043-17137 до 30.06.2017, вагон №04317145 до 30.06.2017, вагон № 043-17152 до 31.07.2017, вагон №043-17178 до 31.07.2017, вагон № 043-17160 до 31.08.2017, вагон № 043-17186 до 30.09.2017, строк оплати авансу на протязі 15 банківських днів з дати подачі вагонів у ремонт. Термін надання послуг з виконання КВР кожного пасажирського вагону не може перевищувати 90 календарних днів з дати підписання акта приймання форми ЗРУ-25.
27.04.2017 до Договору складено та підписано сторонами технічне завдання, в якому погоджено обсяги закупівлі послуг з проведення КВР пасажирських вагонів та технічні вимоги.
30.05.2017 сторонами укладено і підписано додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з якою, керуючись положеннями пункту 11.2 Договору, сторони прийшли до взаємної згоди внести до Договору такі зміни:
- пункт 3.1 Договору викласти в новій редакції: "3.1. Ціна послуги з КВР одного пасажирського вагону (за виключенням пасажирських вагонів за номерами № 043-17293 та № 043-17327) складає 8 515 000, 00 грн. без ПДВ, ПДВ - 1 703 000,00 грн.,          10 218 000, 00 грн. разом з ПДВ. Ціна послуги з КВР пасажирських вагонів за номером № 043-17293 складає - 9 569 039,52 грн., у тому числі ПДВ 20 % - 1 594 839,92 грн. та за номером № 043-17327 складає - 9 858 355,38 грн., у тому числі ПДВ 20 % -                1 643 059, 23 грн. 
Загальна вартість послуг по Договору складає 80 735 394,90 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 455 899,15 грн.";
- викласти в новій редакції додаток № 1 (специфікація);
- викласти в новій редакції додаток № 2 (графік подачі вагонів у ремонт).
Відповідно до графіку подачі вагонів у ремонт (у новій редакції) вагон пасажирський купейний № 043-17293 має бути поданий виконавцю до 31.05.2017, вагон № 043-17327 до 31.05.2017, вагон № 043-14340 до 30.06.2017, вагон № 043-17129 до 30.06.2017, вагон № 043- 17137 до 31.07.2017, вагон № 043-17145 до 31.07.2017, вагон № 043-17152 до 31.08.2017, вагон № 043-17178 до 30.09.2017.
Згідно з новою редакцією специфікації загальна сума послуг з проведення КВР пасажирських вагонів складає 80 735 394,90 грн., у тому числі ПДВ 20% -                                13 455 899,15 грн.
14.06.2017 сторонами підписано додаткову угоду № 2 до Договору, згідно з якою, керуючись положеннями пункту 11.2 Договору сторони прийшли до взаємної згоди внести зміни до пункту 13 Договору шляхом викладення його в новій редакції: "Платник ПАТ "Укрзалізниця"/виробничий підрозділ "Харківська вагонна дільниця" регіональної філії "Південна залізниця", вул.Тверська 5, м. Київ 03680/ вул. Велика Панасівська 199, м.Харків, 61040, ІПН 400758126555, код ЄДРПОУ 40075815/40081216, розрахунковий рахунок 26006301560875 в філії - Харківське обласне управління АТ "Ощадбанк", МФО 351823 числовий номер виробничого підрозділу філії 498".
На підставі рішення правління Залізниці від 26.02.2016 № 145 службу пасажирських перевезень регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" ліквідовано, а виробничий підрозділ Харківська вагонна дільниця виключено із складу служби пасажирських перевезень регіональної філії "Південна залізниця" та приєднано до Філії "Пасажирська компанія" ПАТ "Укрзалізниця" наказом від 30.06.2017 № 41.
18.08.2017 сторонами підписано додаткову угоду № 3 до Договору, якою сторони досягли згоди, зокрема, про таке:
- керуючись положеннями пункту 11.2 Договору сторони прийшли до взаємної згоди та досягли домовленості в наступному керуватись інформацією, адресами та банківськими реквізитами сторін, що наведені у пункті 4 цієї додаткової угоди;
- інші умови Договору залишаються без змін та є чинними - сторони підтверджують по них свої зобов'язання.
Пунктом 5.1 Договору передбачено, що подача замовником виконавцю пасажирських вагонів проводиться по узгодженому графіку (додаток 2). Відправлення вагону виконавцю здійснюється замовником самостійно та за власний рахунок.
Відповідно до пункту 5.6 Договору прийняття прибулих у ремонт вагонів оформляється актом приймання по формі ЗРУ-25 з додатком переліку інструменту та інвентарю, які приймаються на зберігання, з описом їх стану. При їх неповерненні виконавцем сплачується вартість за діючими цінами на момент підписання договору. Вагон вважається прийнятим у ремонт з моменту підписання акта приймання форми ЗРУ-25 представником виконавця.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Залізницею було направлено, а Товариством прийнято вагони про, що було складено акти форми ЗРУ-25:
- 30.05.2017 актом № 17327 приймання пасажирського вагону в ремонт, замовником передано, а виконавцем прийнято вагон № 043-17327;
- 30.05.2017 актом № 17293 приймання пасажирського вагону в ремонт прийнято вагон № 043-17293;
- 27.06.2017 актом № 14340 приймання пасажирського вагону в ремонт прийнято вагон № 043-14340;
- 03.07.2017 актом приймання пасажирського вагону в ремонт прийнято вагон                № 043-17129.
Таким чином, за твердженням Залізниці, кінцева дата проведення ремонтних робіт по актах: № 17327 є 28.08.2017; № 17293 є 28.08.2017; № 14340 є 25.09.2017; № 17129 є 01.10.2017.
Згідно з повідомленнями форми ЛВУ-36 та актами приймання-здачі вагонів Товариством було здано відремонтовані вагони, передані за актами: № 17327 - 06.11.2017; № 17293 - 09.10.2017.
Тобто матеріалами справи підтверджується, що здача відремонтованих вагонів відбулась у строк, який перевищує 90 днів з дати підписання актів форми ЗРУ-25.
Однак судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до пункту 5.4 Договору пасажирські вагони замовник направляє виконавцю при наявності таких документів: супровідного листка форми ЛВУ-26; технічного паспорта форми ВУ-5; технічного опису нез'ємного обладнання (інвентарю) пасажирського вагона. Під час прямування вагону до місця ремонту провідники, які супроводжують цей вагон, повинні в опалювальний період підтримувати належну температуру. Вагони повинні бути обладнані справними вогнегасниками.
Згідно з пунктом 3.2.2 Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу (далі - Положення) рухомий склад, що здається в ремонт, повинен бути укомплектований всіма частинами та деталями, що передбачені конструкцією, а також супроводжувальною та технічною документацією.
Пунктом 3.3 Положення передбачено, що рухомий склад, що здається в ремонт, повинен бути укомплектований всіма частинами та деталями, що передбачені конструкцією, а також супроводжувальною та технічною документацією.
За узгодженням сторін замовник може зняти з рухомого складу, що направляється в ремонт, окремі вузли, агрегати, деталі, що підлягають заміні на нові згідно з нормативною документацією.
Відповідно до умов Договору та технічних завдань замовник мав поставити пасажирські купейні вагони лише побудови Німеччини, які обладнанні вузлами та деталями, що підлягають збереженню та ремонту, під час КВР. Таким умовам відповідають такі пасажирські купейні вагони, обладнані системою кондиціювання повітря, редуктором приводу генератора від середньої частини осі колісної пари типу WBA-32/2 Flender або аналог, генератором 32 кВт та всіма частинами, деталями і спорядженням, що передбачені їх конструкцією та комплектацією.
Згідно з абзацом дев'ятнадцятим пункту 3 Технічного завдання "Конструктивні вимоги" візок (котельної сторони вагона) повинен бути обладнаний редуктором привода генератора від середньої частини осі колісної пари типу WBA-32/2 фірми Flender Німеччина, або аналог.
Пунктом 6.5.1 Настанови з КВР пасажирських вагонів (у редакції, чинній на день укладення Договору) встановлено, що: "Привод вагонного генератора (крім ТРКП, який підлягає заміні на привод ТК-2) та генератор зберігаються існуючі з наступним ремонтом або модернізуються на нові по узгодженню з Замовником".
Із сукупності вимог, встановлених Технічним завданням (додаток № 3 до Договору), та пунктом 6.5.1 Настанови з КВР пасажирських вагонів суди дійшли висновку, що умовами Договору не було передбачено модернізацію приводу генератора і самого генератора саме у вигляді заміни їх на нові шляхом встановлення підрядником. Відступлення від даних вимог повинно бути оформлено окремою домовленістю між сторонами.
При цьому матеріали справи не містять документа, на підставі якого сторони домовились про зняття з рухомого складу, що направляється в ремонт, окремих вузлів, агрегатів, деталей, що підлягають заміні на нові згідно з нормативною документацією.
Таким чином, у ремонт мають подаватися вагони, обладнані вузлами та деталями, що підлягають збереженню та ремонту, під час виконання КВР, як-то: редуктор приводу генератора від середньої частини осі колісної пари типу WBA-32/2 фірми Flender Німеччина, або аналог, та генератор 32кВт. 
Водночас до актів форми ЗРУ-25 складено додатки з переліком відсутніх вузлів та агрегатів, в яких, зокрема, зазначено про відсутність редуктору приводу генератора від середньої частини осі колісної пари та підвагонного електричного генератора.
За таких обставин суди дійшли висновку, що при передачі замовником вагонів виконавцю було встановлено істотне порушення умов Договору, а саме в ремонт замовником було поставлено вагони, які неудокомплековані вузлами та агрегатами, що є порушенням пункту 3.2 Положення.
Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що виконавцем неодноразово направлялися листи (від 21.06.2017 № 471, від 22.09.2017 № 758) на адресу замовника з вимогою поставки відсутніх вузлів і агрегатів, які, в свою чергу, є об'єктом ремонту згідно з Договором, для можливості вчасного виконання умов Договору.
Залізниця у відповідь на звернення Товариства надіслала на адресу останнього листи від 29.06.2017 № Л-05-04/402, від 12.07.2017, в яких погодилася, що виконавцю у ремонт поставлено вагони з відсутністю певних вузлів, та зазначала, що нею будуть здійснені заходи щодо поставки Товариству відсутніх вузлів для проведення КВР купейних вагонів моделі 47Д, чим фактично підтвердила порушення зобов'язань за Договором щодо подачі передбачених Договором вагонів у ремонт.
При цьому в матеріалах справи відсутні докази направлення Залізницею відсутніх вузлів та агрегатів Товариству для належного виконання останнім своїх обов'язків за Договором.
Відповідно до частини четвертої статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.
Згідно з частиною другою статті 613 ЦК України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Статтею 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.
Відповідно до частини третьої статті 220 ГК України боржник не визнається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
З матеріали справи вбачається, що між сторонами було укладено договір, який за своєю правовою природою є договором підряду. 
Згідно із статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 851 ЦК України передбачено, що підрядник  має  право  не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав  матеріалу, устаткування або річ, що підлягає  переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Товариство, незважаючи на відсутність вузлів та агрегатів, які є частиною вагону і об'єктом ремонту, враховуючи необхідність проведення ремонту в розумні строки, вжило всіх належних заходів для виконання умов Договору, а саме - неодноразово попереджало замовника про факт відсутності необхідних запчастин, не припиняло виконання ремонтних робіт та придбало недостатні вузли та агрегати, які не були надані замовником вчасно.
Тобто Товариством як стороною у зобов'язанні були вчинені всі необхідні дії щодо усунення обставин, які унеможливили виконання обов'язків, покладених на нього у строк, визначений Договором, оскільки ризик неналежного виконання зобов'язання покладається на кожну із сторін у рівній мірі, а тому в інтересах сторони виконати дії чи утриматися від них для досягнення мети - добросовісного виконання зобов'язання і отримання кінцевого результату. 
Водночас сукупність дій Залізниці щодо ненаправлення вузлів і агрегатів призвела до порушення строків виконання Товариством зобов'язання за Договором у частині строку виконання КВР. Також у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що замовник піклувався про строки ремонту вагонів до моменту їх прийняття з ремонту. 
Беручи до уваги, що несвоєчасне невиконання підрядних робіт Товариством мало місце внаслідок невиконання обов'язку, покладеного на Залізницю Договором та відповідними законодавчими актами України, і несвоєчасне виконання ремонтних робіт сталося з вини Залізниці, суди, керуючись приписами статей 610, 611, 612, 614 ЦК України та статті 220 ГК України, дійшли висновку про відсутність підстав для застосування щодо нього наслідків, передбачених умовами пунктів 7.1, 7.3 Договору у вигляді сплати пені, штрафу та річних за користування авансом. 
Посилання в касаційній скарзі на те, що доказом приймання вагонів у стані приданому для проведення КВР є підписані з боку Товариства акти форми ЗРУ-25, у той час як відсутність вузлів та агрегатів пояснюється необхідністю їх встановлення саме Товариством, не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.
Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки судами було прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що надає підстави залишити їх без змін.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше прийняті у даній справі судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Пасажирська компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 01.03.2018 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у справі № 922/3848/17 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              І. Булгакова
Суддя                                                                                                              Б. Львов
Суддя                                                                                                              В. Селіваненко