ПОСТАНОВА
Іменем України

31 жовтня 2018 року 
Київ
справа №815/4343/17
адміністративне провадження №К/9901/40944/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -                                                  Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                                                                                   Бевзенка В. М., 
                                                                                                                                                       Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження 
касаційну скаргу Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2017 року (суддя – Бжассо Н.В.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року (головуючий суддя – Федусик А.Г., судді – Зуєва Л.Є., Шевчук О.А.) у справі 
за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У серпні 2017 року ОСОБА_2 (далі – ОСОБА_2.) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області (далі – ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області), в якому просив:
1.1.          Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к «Про звільнення ОСОБА_2.», яким було звільнено ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів;
1.2.          Зобов'язати ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів або на рівнозначній тій, з якої ОСОБА_2 було звільнено наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к;
1.3.          Зобов'язати ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 17.07.2017 року.
2.          Обґрунтовуючи позов ОСОБА_2 зазначив, що відповідачем не було дотримано обов’язкових вимог порядку ознайомлення з наказом про звільнення та видачі трудової книги. На думку представника позивача, наявні факти спроби з боку відповідача здійснити службове підроблення, що підтверджується показаннями ОСОБА_3 Відповідач порушив процедуру звільнення позивача в частині неотримання згоди профспілкової організації на звільнення ОСОБА_2 Крім того, на думку представника позивача, ОСОБА_2 17.07.2017 року було безпідставно відмовлено у наданні відпустки.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к «Про звільнення ОСОБА_2.», яким було звільнено ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів. Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів. Стягнуто з ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.07.2017 року по день прийняття постанови суду у розмірі 11 963,52 грн.
4.          Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що законодавець пов’язує період тимчасової непрацездатності державного службовця у більш як 150 календарних днів саме з нез’явленням на службу. Тобто, тимчасова непрацездатність позивача повинна бути безпосередньо пов’язана із неможливістю залучення його до виконання службових обов’язків. Тимчасова непрацездатність позивача у вихідні та святкові дні жодним чином не впливала на проходження ним державної служби, оскільки, як встановлено судом, ОСОБА_2 не був включений до графіку чергувань у вихідні та святкові дні. Таким чином, суд дійшов висновку, що звільнення позивача є неправомірним, оскільки позивач не з’являвся на службу, внаслідок тимчасової непрацездатності у період, що становить менше ніж 150 календарних днів протягом року, а дні тимчасової непрацездатності позивача, які припали на вихідні та святкові дні, в які ОСОБА_2 не залучався до чергування, протиправно включено відповідачем до періоду «нез’явлення державного службовця на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності». При цьому суд зазначив, що не приймає до уваги доводи представника позивача про факт невідповідності чинному законодавству попередження про майбутнє вивільнення позивача та довідку від 13.07.2017 року за результатами позапланової виїзної перевірки ГУ Держпродспоживлсужби, за результатами розгляду скарги позивача, оскільки позивача звільнено за іншою підставою і зазначені доводи та докази, що надані в їх обґрунтування не мають відношення до предмету спору. Позивачем не надано суду доказів в обґрунтування упередженого ставлення з боку керівництва ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області до ОСОБА_2 Щодо доводів позивача про порушення відповідачем порядку ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом № 158-к від 17.07.2017 року, суд зазначив, що в матеріалах справи наявні акти від 17.07.2017 року, з приводу того, що ОСОБА_2 не з’явився до сектору управління персоналом для ознайомлення з наказом про звільнення. Відповідач двічі направив на адресу позивача копію оскаржуваного наказу та обхідний лист, що підтверджується листами № 4582/09 від 17.07.2017 року та № 4667/09 від 20.07.2017 року. Крім того, суд зазначив, що відповідно до платіжного доручення № 395 від 17.07.2017 року відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем та виплатив компенсацію за 27 календарних днів невикористаної щорічної відпустки. Щодо посилання представника позивача на неотримання відповідачем згоди профспілкової організації на звільнення ОСОБА_2, суд зазначив, що позивача звільнено на підставі ч.2 ст.87 ЗУ «Про державну службу», у випадку застосування якої, суб’єкт призначення не зобов’язаний керуватися законодавством про працю.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі. 
6.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишено без змін.                                                              
7.          Апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, зазначив, що підставою для звільнення особи внаслідок нез’явлення на службу, із застосуванням ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу», може бути нез’явлення саме в робочі дні, або ті дні, коли особа повинна була виконувати свої посадові обов’язки та без урахування вихідних та святкових днів, оскільки у вказаний період державний службовець мав право бути відсутнім на службі, що передбачено діючим трудовим законодавством. Тому вихідні та святкові дні не повинні бути включені до розрахункового періоду (150-ти денного) відсутності державного службовця на робочому місці, внаслідок чого особа може бути звільнена зі служби. Приймаючи до уваги, що в розрахунковий період робочих днів було лише 117, що є меншим, ніж необхідна мінімальна кількість (150), за наявності якої особа може бути звільнена зі служби, суд дійшов висновку, що підстав для звільнення позивача в даному випадку немає, а відповідні позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Крім того, суд зазначив, що вказані положення ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу», як підставу для припинення державної служби можуть бути застосовані лише у випадку фактичної відсутності особи на роботі станом на час спливу 150-ти денного строку, разом з тим, в даних спірних правовідносинах позивача було звільнено в період часу, коли він вийшов на роботу та виконував свої посадові обов’язки, що не узгоджується з положеннями ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу».
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8.          ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області (далі – скаржник) у березні 2018 року звернулося до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року.
9.          В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені адміністративного позову у повному обсязі. 
10.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що в календарний період з 25.01.2017р. по 14.07.2017р. робочими днями для ОСОБА_2 були тільки робочі дні з понеділка по п’ятницю, в які він був зобов’язаний з’являтися на службу. Саме всі дні з понеділка по п’ятницю в цьому календарному періоді охоплені листками тимчасової непрацездатності. У період з 25.01.2017р. по 14.07.2017р. ОСОБА_2 жодного разу не з’являвся на службу у свої робочі дні з підстав саме тимчасової непрацездатності. Вважає, що єдиною умовою застосування ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу» є те, що державний службовець протягом певного календарного періоду взагалі не виходив на службу. А вже безпосередньо кількість робочих днів такого невиходу залежить від організації служби особи, але не має значення для застосування наведеного законодавчого припису. Крім того, вважає помилковими висновки суду щодо протиправного врахування у період з 25.01.2017р. по 14.07.2017р. вихідних та святкових днів, коли позивач був працездатним та міг виконувати свої службові обов’язки.
11.          Касаційна скарга містить клопотання скаржника про розгляд справи за участі його представника.
12.          ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Посилається на те, що період непрацездатності позивача неодноразово переривався та жодного разу не становив 120 календарних днів підряд. Зазначає, що він хворів на різні хвороби, що підтверджується різними листками непрацездатності, але він міг виходити на державну службу у вихідні дні, проте жодного разу не залучався до роботи у вихідні дні в період між тимчасовими непрацездатністю. Тимчасова непрацездатність державного службовця повинна бути безпосередньо пов’язана із неможливістю залучення його до виконання службових обов'язків. Також тимчасова непрацездатність у вихідні та святкові дні жодним чином не впливає на проходження державної служби та не завдає шкоди інтересам державної служби.
13.          Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання ОСОБА_2 про розгляд справи за його участі.
14.          Ухвалою Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
15.          Відповідно до наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 78-к від 18.05.2016 року «Про призначення», ОСОБА_2 з 19.05.2016 року призначено на посаду головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів з посадовим окладом згідно штатного розпису, за переведенням з Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області.
16.          Період тимчасової непрацездатності позивача становить: з 25.01.2017 року до 10.02.2017 року включно, стати до роботи 11.02.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 685567); з 13.02.2017 року до 24.02.2017 року включно, стати до роботи 25.02.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 352505); з 27.02.2017 року до 10.03.2017 року включно, стати до роботи 11.03.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 595628); з 13.03.2017 року до 24.03.2017 року включно, стати до роботи 25.03.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 585094); з 27.03.2017 року до 07.04.2017 року включно, стати до роботи 08.04.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 3924218); з 10.04.2017 року до 28.04.2017 року включно, стати до роботи 29.04.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 714368); з 03.05.2017 року до 12.05.2017 року включно, стати до роботи 13.05.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 409118); з 15.05.2017 року до 26.05.2017 року включно, стати до роботи 27.05.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 706882); з 29.05.2017 року до 07.06.2017 року включно, стати до роботи 08.06.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 333045); з 07.06.2017 року до 23.06.2017 року включно, стати до роботи 24.06.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 288320); з 26.06.2017 року до 14.07.2017 року включно, стати до роботи 15.07.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 192044).
17.          ОСОБА_2 був працездатним 11.02.2017 року (сб.), 12.02.2017 року (нд.), 25.02.2017 року (сб.), 26.02.2017 року (нд.), 11.03.2017 (сб.), 12.03.2017 року (нд.), 25.03.2017 року (сб.), 26.03.2017 року (нд.), 08.04.2017 року (сб.), 09.04.2017 року (нд.), 29.04.2017 року (сб.), 30.04.2017 року (нд.), 01.05.2017 року та 02.05.2017 року світкові дні, 13.05.2017 року (сб.), 14.05.2017 року (нд.), 27.05.2017 року (сб.) 28.05.2017 року (нд.), 24.06.2017 року (сб.), 25.06.2017 року (нд.), 15.07.2017 року (сб.), 16.07.2017 року (нд.).
18.          Загальний період тимчасової непрацездатності позивача становить 151 календарний день.
19.           17 липня 2017 року завідувачем сектору управління персоналом ОСОБА_4 складено службову записку на ім’я в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області ОСОБА_5, згідно з якою 17.07.2017 року вийшов на службу головний спеціаліст відділу контролю за рекламою Управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області ОСОБА_2, який був відсутній на службі з 25.01.2017 року у зв’язку із тимчасовою непрацездатністю, яка підтверджується листками непрацездатності. ОСОБА_4 зазначив, що існують підстави для звільнення ОСОБА_2 та припинення його служби в ГУ Держпродспоживслужбі в Одеській області за ч.2 ст.87 ЗУ «Про державну службу».
20.          Згідно з наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 158-к від 17.07.2017 року «Про звільнення ОСОБА_2.», ОСОБА_2 звільнено з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів, 17.07.2017 року, відповідно до ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу», у зв’язку із нез’явленням державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.
21.          Підставою для прийняття наказу стали листки непрацездатності та службова записка завідувача сектору управління персоналом ОСОБА_4 від 17.07.2017 року.
22.          Правилами внутрішнього трудового розпорядку Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затверджених Протоколом загальних зборів представників адміністрації та трудового колективу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.05.2016 року № 1, у Головному управлінні встановлюється п’ятиденний робочий тиждень із тривалістю роботи по днях: з понеділка по п’ятницю – по 8 годин; вихідні дні – субота і неділя. Пунктом 5.2 Правил передбачено, що керівник Головного управління за потреби може залучати державних службовців цього державного органу до чергування після закінчення робочого дня, у вихідні, святкові і неробочі дні. Чергування державного службовця після закінчення робочого дня, у вихідні, святкові і неробочі дні здійснюється згідно з графіком, який розробляється сектором управління персоналом і затверджується керівником Головного управління.
23.          Відповідно до наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 42 від 31.01.2017 року, затверджено порядок організації чергування працівників ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у вихідні та святкові дні. ОСОБА_2 не був включений до зазначених графіків чергування за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень 2017 року.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
24.          Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
25.          Пункт 4 частини 1 статті 83 Закону України «Про державну службу»: державна служба припиняється: за ініціативою суб’єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
26.          Частина 2 статті 87 Закону України «Про державну службу»: підставою для припинення державної служби за ініціативою суб’єкта призначення може бути нез’явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
          За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов’язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
27.          Частина 1 статті 89 Закону України «Про державну службу»: державний службовець зобов’язаний до звільнення з посади чи переведення на іншу посаду передати справи і довірене у зв’язку з виконанням посадових обов’язків майно (далі - майно) особі, уповноваженій суб’єктом призначення у відповідному державному органі. Уповноважена особа зобов’язана прийняти справи і майно.
28.          Частина 5 статті 241-1 Кодексу законів про працю України: коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.
29.          Пункт 1 частини 2 статті 11 Закону України від 15 листопада 1996 року №504/96-ВР «Про відпустки»: щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена в разі: тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.
30.          Частина 2 статті 22 Закону України від 23 вересня 1999 року №1105-XIV «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування»: допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов’язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.
          Оплата перших п’яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов’язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
31.          Пункт 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2001 року № 1266: середньоденна заробітна плата (дохід, грошове забезпечення) обчислюється шляхом ділення нарахованої за розрахунковий період (12 календарних місяців) заробітної плати (доходу, грошового забезпечення), на яку нарахований єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та/або страхові внески на відповідні види загальнообов’язкового державного соціального страхування (далі - єдиний внесок та/або страхові внески), на кількість календарних днів зайнятості (відповідно до видів страхування - період перебування у трудових відносинах, виконання робіт (послуг) за цивільно-правовими договорами, проходження служби, провадження підприємницької або іншої діяльності, пов’язаної з отриманням доходу безпосередньо від такої діяльності) у розрахунковому періоді без урахування календарних днів, не відпрацьованих з поважних причин, - тимчасова непрацездатність, відпустка у зв’язку з вагітністю та пологами, відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та шестирічного віку за медичним висновком, відпустка без збереження заробітної плати (далі - поважні причини).
          Місяці розрахункового періоду (з першого до першого числа), в яких застрахована особа не працювала з поважних причин, виключаються з розрахункового періоду.
32.          Пункт 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001р. № 455, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2001 року за №1005/6196 (далі – Інструкція №455): тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.
33.          Пункт 2.2 Інструкції №455: при втраті працездатності внаслідок захворювання або травми лікуючий лікар в амбулаторно-поліклінічних закладах може видавати листок непрацездатності особисто терміном до 5 календарних днів з наступним продовженням його, залежно від тяжкості захворювання, до 10 календарних днів. Якщо непрацездатність триває понад 10 календарних днів, продовження листка непрацездатності до 30 днів проводиться лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення, а надалі - ЛКК, яка призначається керівником лікувально-профілактичного закладу, після комісійного огляду хворого, з періодичністю не рідше 1 разу на 10 днів, але не більше терміну, встановленого для направлення до МСЕК. В окремих випадках, коли захворювання вимагає тривалого лікування, наприклад у разі важких травм та туберкульозу періодичність оглядів ЛКК з продовженням листка непрацездатності може бути не рідше 1 разу на 20 днів залежно від тяжкості перебігу захворювання.
34.          Пункти 3.12 та 3.13 Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої Наказом  Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України 03.11.2004р. №532/274/136-ос/1406, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2004 року за №1456/10055: у графі "Звільнення від роботи" у першому стовпчику "З якого числа" дата видачі ЛН (число, місяць, рік) позначається арабськими цифрами; у другому стовпчику "До якого числа включно" дата продовження ЛН (число і місяць) позначається літерами; у четвертому стовпчику "Підпис та печатка лікаря" продовження або закриття ЛН підтверджується підписом та печаткою лікаря. Якщо ЛН продовжується в амбулаторних умовах, запис терміну лікування здійснюється відповідно до п. 2.2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України від 13 листопада 2001 року N 455, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 4 грудня 2001 року за N 1005/6196. Продовження ЛН здійснюється з обов'язковим зазначенням посад та прізвищ лікаря, завідувача відділення або голови лікарсько-консультативної комісії, що засвідчується їх підписами. У стаціонарному відділенні запис усього терміну лікування може бути вказаний в одному рядку з обов'язковим зазначенням посад та прізвищ лікаря і завідувача відділення, що засвідчується їх підписами та печатками.
          У графі "Стати до роботи" вказують словами число і місяць, коли приступити до роботи; посаду, прізвище лікаря, що засвідчується його підписом та печаткою закладу охорони здоров'я "Для листків непрацездатності". У разі продовження тимчасової непрацездатності підкреслюється "Продовжує хворіти" та зазначається номер нового ЛН. <…>
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
35.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
36.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч. 1 ст. 341 КАС України).
37.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
38.          Частиною другою статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено дві підстави для припинення державної служби за ініціативою суб’єкта призначення, а саме: перша - нез’явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; друга - нез’явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.
39.          Наявність таких підстав припинення державної служби обумовлена тим, що тривала відсутність державного службовця у випадку тимчасової непрацездатності може негативно впливати на функціонування державного органу, де особа проходить державну службу.
40.          З наведених приписів законодавства висновується, що до періоду тимчасової непрацездатності зараховуються всі календарні дні звільнення від роботи за листком непрацездатності, у тому числі святкові, неробочі і вихідні дні, які припадають на такий період.
41.          Отже, при визначені наявності підстав для припинення державної служби у зв’язку з нез’явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез’явлення на службі здійснюється безперервно, починаючи з першого дня нез’явлення на службу через тимчасову непрацездатність. У такому разі, вихід державного службовця на службу до закінчення зазначеного періоду (120 календарних днів) - перериває такий строк та, у наступному, цей період тимчасової непрацездатності не враховується при визначенні наявності підстав припинення державної служби у зв’язку з нез’явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
42.          При визначені наявності підстав для припинення державної служби у зв’язку з нез’явленням державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез’явлення на службі здійснюється не підряд, а сумарно протягом року, починаючи з першого дня нез’явлення на службу через тимчасову непрацездатність. Також у цьому разі, вихід державного службовця на службу не є тією обставиною, яка перешкоджає суб’єкту призначення реалізувати його право на припинення державної служби за його ініціативою.
43.          При цьому, наведені законодавчі приписи обумовлюють здійснення розрахунку саме зважаючи на кількість календарних днів тимчасової непрацездатності у період перебування у трудових відносинах (проходження служби), а не кількість календарних днів тимчасової непрацездатності, які припадають на робочі дні.
44.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що загальний час тимчасової непрацездатності ОСОБА_2 у періоді з 25.01.2017 року по 14.07.2017 року становить 151 календарний день.
45.          Отже, у ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області були законні підстави для припинення державної служби ОСОБА_2, а оскаржуваний наказ є правомірним.
46.          Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, адміністративний позов ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
47.          У відповідності до п.3 ч.1 ст.349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
48.          Частинами 1 та 3 ст.351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
49.          Зважаючи на те, що допущені судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
50.          Керуючись статтями 341, 343, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
51.          Касаційну скаргу Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області – задовольнити.
52.          Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити повністю.
53.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                                Н.А. Данилевич
Судді                                                                                                     В.М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа