Постанова
Іменем України 
13 листопада 2018 року                                     
м. Київ                                                          
справа № 401/2807/16-к                                    
провадження № 51-2816км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,              
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                    ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 червня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016120270001500, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська Кіровоградської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 25 квітня 2016 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до двох років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2016 року і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили.
Цим же вироком вирішено питання щодо речового доказу.
Апеляційний суд Кіровоградської області скасував вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалив 21 червня 2017 року в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винним за ч. 2 ст. 186 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2016 року і остаточно ОСОБА_7 визначив покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановив рахувати з моменту взяття під варту, а саме, з 31 березня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок місцевого суду залишив без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він  17 липня 2016 року о 20-ій годині 37 хвилин, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу в магазині ПП «Оптовичок» по вул. Приморській, 64 у м. Світловодську Кіровоградської області, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, відкрито викрав дві пляшки пива марки «Жигулівське» об`ємом по 2 літра та пачку цигарок «Прилуки Класичні 12 (25) червоні», після чого утримуючи викрадене, вийшов з торгівельного залу та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись майном на свій розсуд, чим спричинив фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 66 гривень 92 копійки.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, на підставі ч. 2 ст. 11 КК через малозначність діяння. Вважає, що всупереч вимог ст. 458 Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VII (далі – КПК в редакції Закону № 192-VII) суди першої та апеляційної інстанцій не врахували правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-221кс15), щодо застосування норми ч. 2 ст. 11 КК. Вказує, що диспозиція ст. 186 КК не визначає конкретного розміру шкоди, з досягненням якої у діях винної особи є наявними всі ознаки кримінальної протиправності, а тому, виходячи з невеликого розміру заподіяної майнової шкоди, ОСОБА_7 необхідно визнати, на думку захисника, невинуватим у вчиненні злочину, за який його засуджено, через малозначність діяння.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для визнання діяння, вчиненого ОСОБА_7 , малозначним та закриття у зв`язку з цим кримінального провадження є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
У постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року (справа № 5-221кс15), на яку посилається захисник, викладено такий висновок: закріплене у ч. 2 ст. 11 КК положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається. 
Оцінка суспільної небезпеки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК,не може визначатись за правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 11 КК, оскільки суспільно небезпечні наслідки цього складу злочину мають чітко визначену мінімальну межу шкоди, яка може бути завдана власнику майна.
Крім того, в цій постанові Верховного Суду України зазначено, що специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. 
Відтак, визнаючи діяння малозначним, суду потрібно враховувати не тільки фактично заподіяну шкоду, але й те, на що було направлено діяння і до яких втрат могло це призвести.
Так, ОСОБА_7 засуджено за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності – вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Основним безпосереднім об`єктом грабежу є право власності, а у разі вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, додатковим безпосереднім об`єктом виступають здоров`я, життя, психічна або фізична недоторканність людини.
Виходячи з встановлених фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд правильно зазначив, що хоча для такого злочину як грабіж не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна, проте вказана обставина лише свідчить про підвищену суспільну небезпечність цього злочину.
А тому, вчинене ОСОБА_7 діяння характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, становить притаманну злочину суспільну небезпеку, що виключає малозначність цього діяння в розумінні ч. 2 ст. 11 КК.
Отже, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та обґрунтовано не розцінили його діяння як малозначні. Ці висновки судів не суперечать правовій позиції Верховного Суду України, що міститься в постанові від 24 грудня 2015 року (справа № 5-221кс15).
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про порушення судами першої та апеляційної інстанцій положень ст. 458 КПК в редакції Закону № 192-VII є безпідставними.
Разом з тим,призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі врахував обставин, що пом`якшують покарання, та конкретні обставини справи, що обумовило призначення йому покарання, яке є несправедливим внаслідок суворості.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Отже, не може вважатися справедливим обрання більш суворого покарання з огляду лише на кримінальне минуле особи, без належного врахування особливостей даного конкретного злочину й інших даних, що всебічно характеризують винного та відображають його ставлення до скоєного.
Наведених вимог закону суд в повному обсязі не дотримався, зазначивши, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив під час іспитового строку умисний злочин проти власності, що свідчить про його суспільну небезпечність та необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , визнаючи повністю вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину і ці обставини судом першої інстанції визнано такими, що пом`якшують покарання.
Водночас, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд недостатньо врахував конкретні обставини кримінального провадження – вчинення ним грабежу без застосування насильства або погрози його застосування, а такожвартість викраденого ОСОБА_7 майна, яка становить всього 66 гривень 92 копійки.
Крім того, як слідує з аудіозапису судового засідання 16 грудня 2016 року в місцевому суді, потерпіла ОСОБА_8 заявила про добровільне відшкодування ОСОБА_7 шкоди, відсутність до нього жодних претензій та не наполягала на призначенні йому суворого покарання.
А тому, з огляду на обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину), відсутність обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 , який за місцем роботи характеризувався позитивно (арк. 43), в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, в зв`язку з чим вважає можливим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК змінити судові рішення, застосувати ст. 69 КК та пом`якшити   ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК до двох років позбавлення волі, обравши йому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Застосувати ст. 69 КК України і пом`якшити  ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки два місяці.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                 ОСОБА_3