ПОСТАНОВА
Іменем України

19 вересня 2018 року 
Київ
справа №826/10806/16
адміністративне провадження №К/9901/15890/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
секретаря судового засідання: Гуловій О.І.,

за участю представника позивача: Глущенка Д.В.,
представників  відповідача: Несвіт В.В.,  Кочури А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу № 826/10806/16
за позовом Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Національного агентства України з питань державної служби про визнання протиправною та скасування вимоги, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Національного агентства України з питань державної служби на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва прийняту 11 квітня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого - Арсірія Р.О., суддів Кузьменка В.А., Огурцова О.П. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду постановлену 1 червня 2017 року, у складі колегії суддів: головуючого - Кузьменка В.В., суддів Василенка Я.М., Степанюка А.Г.,
в с т а н о в и в :
У липні 2016 року Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до суду з позовом до Національного агентства України з питань державної служби, в якому просить визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача про скасування результатів конкурсу від 06.07.2016 року № 01.
Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржувана вимога відповідача є незаконною та прийнята з порушенням вимог положення Порядку проведення Головдержслужбою перевірок, затвердженого наказом Головного Управління Державної служби України від 29.04.2011 року N 116 (надалі Порядку № 116) та без надання можливості висловлення своєї позиції. Наполягає на тому, що конкурс проведено без порушень, зокрема, проведено співбесіду згідно рейтингом кандидатів за результатами проведеного іспиту та прийнято рішення про надання Директору Департаменту пропозиції щодо призначення на посади осіб, які за результатами іспиту та співбесіди набрали максимальну кількість балів.
Також зазначає, що в порушення вимог п. 7.11 Порядку № 116 Національне агентство України з питань державної служби не направило позивачу довідку про проведення позапланової перевірки, чим позбавило Департамент економіки та інвестицій можливості надати свої зауваження.
Просить визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача від 06 липня 2016 року реєстраційний номер 01.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2017 року, позов задоволено.
Визнано протиправною та скасована вимога Національного агентства України з питань державної служби від 06 липня 2016 року № 01 про скасування результатів конкурсу проведеного Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 29 квітня 2016 року. 
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій Національне агентство України з питань державної служби  подало касаційну скаргу, в якій зазначає, що судові рішення є незаконними та необґрунтованими, такими, що винесені з порушеннями норм матеріального та процесуального права. 
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 серпня 2017 року за касаційною скаргою Національного агентства України з питань державної служби на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2017 року відкрито касаційне провадження.
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
5 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою від 06.02.2018 року прийнята до провадження.
В обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначає, що рішення суддів вважає незаконними внаслідок: неправильної або неналежної оцінки обставин справи щодо не проведення співбесіди з усіма кандидатами, які успішно склали екзамен та порушення позивачем строків створення конкурсної комісії; посилається на те, що ним не було порушено вимоги пункту 7.11 Порядку №    116 щодо не направлення позивачу довідки про проведення позапланової перевірки; суди залишили поза увагою, що направлена вимога  відповідно до ст. 28 Закону України «Про державну службу» має бути обов'язково виконаною; а також звертає увагу, що суди не застосовували ч. 7 ст. 28 Закону України « Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889 -У111, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, а саме направлення вимоги позивачу для обов'язкового виконання. 
Також відповідач зазначає, що рішення судів не відповідають завданням адміністративного судочинства, викладених в ст. 2 КАС України, просить їх скасувати, в задоволені позову відмовити та стягнути з позивача відшкодування по судовому збору за подання апеляційної та касаційної скарги. 
В запереченнях на касаційну скаргу позивач зазначає про спростовання матеріалами справи направлення відповідачем довідки про встановлені порушення належному адресату, що позбавило його можливості своєчасно надати свої зауваження, наслідком зазначеного порушення вважає незаконність вимоги. 
Проведення ж співбесіди тільки з кандидатами, які набрали найвищі бали відповідає вимогам п. 25 Порядку № 169 щодо здійснення конкурсною комісією відбору на підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит та п. 4.5 Порядку № 29, який встановлює, що кандидати, які набрали загальну суму балів, що не є нижчою 50 відсотків від максимальної суми балів, яка може бути виставлена при наданні відповідей, вважаються такими, що успішно склали іспит.
Наполягає на тому, що внаслідок подачі документів безпосередньо до органу, який проводить конкурс, а не конкурсної комісії права кандидатів на участь у конкурсі не були порушені. Просить в задоволені касаційної скарги відмовити, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.п. 5-7 ст. 28 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889-VIII, в редакції що діяла на час складення вимоги, учасник конкурсу, який не пройшов конкурсний відбір, має право оскаржити рішення конкурсної комісії: 1) щодо конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби категорії "А" - до суду; 2) щодо конкурсу на зайняття вакантної посади державної службикатегорій "Б" і "В" - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду.  Скарга на рішення конкурсної комісії подається не пізніше ніж через 10 календарних днів з дня отримання письмового повідомлення про результати конкурсу. Учасник конкурсу, який оскаржує рішення конкурсної комісії, зобов'язаний повідомити про це відповідну конкурсну комісію з наданням копії скарги. Про результати розгляду скарги центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, повідомляє учасника конкурсу, який подав скаргу, не пізніше 14 календарних днів з дня надходження скарги та в разі встановлення факту порушення направляє керівнику державної служби в державному органі, в якому проводився конкурс, обов'язкову для виконання вимогу про скасування результатів конкурсу.
По справі встановлено, що листом від 17 червня 2016 року ОСОБА_4 і ОСОБА_5 звернулися до відповідача зі скаргою на дії конкурсної комісії позивача під час проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державної служби, що був оголошений 29 квітня 2016 року, учасниками якого вони були.
Для перевірки скарг Нацдержслужбою наказом від 29 червня 2016 року № 126 призначено проведення позапланової виїзної перевірки у Департаменті стосовно дотримання вимог Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів з питань державної служби.
Під час проведення перевірки виявлено недоліки при проведенні конкурсу, про що складено довідку, в якій зазначено що:
- конкурсною комісією Департаменту економіки та інвестицій Київської міської державної адміністрації (голова конкурсної комісії - перший заступник директора ОСОБА_6.), склад якої затверджено наказом Департаменту від 26 травня 2016 року № 35 порушено вимоги пунктів 23 та 25 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169;
- відділом управління персоналом та запобігання виникненню корупції Департаменту економіки та інвестицій Київської міської державної адміністрації порушено вимоги пункту 13 розділу II Типового положення про службу управління персоналом державного органу, затвердженого наказом Національного агентства України з питань державної служби від 03 березня 2016 року № 47, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 березня 2016 року за № 438/28568, та пунктів 13 та 16 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169;
- директором Департаменту економіки та інвестицій Київської міської державної адміністрації порушено вимоги пункту 3 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169;
- 06 липня 2016 року за № 1 Національним агентством України з питань державної служби на підставі ч.7 ст. 28 Закону України «Про державну службу» винесено вимогу про скасування результатів конкурсу, оголошеного 29 квітня 2016 року та проведеного в Департаменті економіки та інвестицій Київської міської державної адміністрації.
Довідка про проведення перевірки до відповідача не направлялася, а вимог про скасування результатів конкурсу направлена до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 11.07.2016 року.
Відповідач вважає, що діяв з межах вимог Наказу Головного Управління Державної служби України від 29.04.2011  № 116, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 травня 2011 року за № 620/19358 «Про затвердження Порядку проведення Головдержслужбою перевірок».
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції вважав, що є підстави для задоволення позовних вимог, оскільки викладені у вимозі недоліки проведення конкурсу не вплинули на правильність його результатів.
Проте, з такими висновками не можна погодитися, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 159 КАС України (тут та далі, в редакції, яка була чинна на час ухвалення оскаржуваних судових рішень), судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Всупереч вищенаведеній нормі закону суди першої та апеляційної інстанцій дійшли передчасних висновків про відсутність порушень процедури конкурсного відбору без повного та всебічного з'ясування обставин справи.
Так, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що висновки судів про не допущення Комісією порушень процедури проведення конкурсу на заміщення вакантних та, як наслідок, протиправність дій відповідача щодо визначення переможців за результатами такої конкурсної процедури, ґрунтуються на висновку суду про те, що саме 08.06.2016 року був проведений конкурс. Водночас, як зазначав відповідач в запереченнях на позов, в апеляційній та касаційній скаргах за матеріалами справи відсутні докази про проведення такої обов'язкової складової конкурсу як співбесіди з кандидатами. Судами попередніх інстанцій не спростовано дані заперечення з посиланням на докази. 
З цього приводу Верховний Суд зауважує таке.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів (частина перша статті 69 КАС).
Згідно з частиною першою статті 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. 
Оцінка доказів здійснюється судом за правилами статті 89 КАС України, відповідно до приписів якої суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ст. 138 Кодексу адміністративного судочинства України, факти, що входять до предмету доказування - це обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить встановити при ухваленні рішення у справі.
По справі встановлено, що 29.04.2016 року Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) оголошено конкурс на заміщення вакантних посад відповідно до Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 року №169 (Порядок № 169).
Пунктом 23 Порядку № 169 передбачається, що порядок проведення іспиту у державному органі та перелік питань на перевірку знання законодавства з урахуванням специфіки функціональних повноважень цього державного органу та його структурних підрозділів затверджується керівником органу, в якому проводиться конкурс, відповідно до цього Порядку та Загального порядку проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців.
Відповідно до п.п. 25, 26 Порядку № 169  конкурсна комісія на підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит, на своєму засіданні здійснює відбір осіб для зайняття вакантних посад державних службовців.
Судом встановлено, що наказом Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 04.05.2016 року № 29 затверджено Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців у Департаменті.
Також суд встановив, що Департаментом 29 квітня 2016 року оголошено про проведення конкурсу на заміщення вакантних посад.
Персональний склад конкурсної комісії з відбору кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців у Департаменті, затверджено наказом Департаменту від 26 травня 2016 року № 35 «Про конкурсну комісію Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації)».
Суд вважав, що саме 08.06.2016 року Департаментом проведено конкурс на заміщення вакантних посад. Протоколом Конкурсної комісії № 2 від 13.06.2016 року визначено переможців конкурсу, яких рекомендовано для призначення на відповідні посади.
Наказами Департаменту переможців конкурсу призначено на посади.
Згідно п.п. 1.9,4.1, 4.2 Порядку № 29 до кожного білета включають 5 питань з максимальною оцінкою 5 балів за одну відповідь. Підсумковою оцінкою вважається середня оцінка по кожній відповіді. Середня оцінка може бути виставлена також на аркуші з відповідями кандидата. Підбиття підсумку здійснюється шляхом додавання балів за кожне питання і занесення загальної суми балів в екзаменаційну відомість, за формою, яка наведена в додатку 3 до Загального порядку проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців. З результатами іспиту кандидата ознайомлюють під підпис.
Пункт 1.12 Порядку № 29 вказує, що процедура іспиту складається з трьох етапів: організаційна підготовка до іспиту; складання іспиту; оцінювання та підбиття підсумків іспиту.
Пунктами 4.5 - 4.8 Порядку № 29 встановлено, що кандидати, які набрали загальну суму балів, що не є нижчою 50 відсотків від максимальної суми балів, яка може бути виставлена при  наданні відповідей, вважаються такими, що успішно склали іспит. Кандидати, які набрали менше 50 відсотків від максимальної суми балів, вважаються такими, що не склали іспит. максимальної суми балів, вважаються такими, що не склали іспит. Кандидати, які не склали іспит, не можуть бути рекомендовані конкурсною комісією для призначення на посаду. Результаті іспиту можуть бути оскаржені в порядку, передбаченому для оскарження рішень конкурсної комісії.
Аналіз наведеного порядку проведення конкурсу дає підстави стверджувати, що обов'язковою складовою в процедурі конкурсу є проведення співбесід з кандидатами, які  набрали загальну суму балів, що не є нижчою 50 відсотків від максимальної суми балів, яка може бути виставлена при  наданні відповідей. Залишилися поза увагою судів п.п.4.12 та 4.13 Порядку № 29 про те, що засідання конкурсної комісії оформлюється протоколом, а з питань, які вирішуються приймаються рішення комісії.
Між тим додержання зазначених вимог Порядку № 29 позивачем під час проведення конкурсу судами не перевірялося, хоча їх правильна правова оцінка має значення для правильного вирішення спору.
Перевіряючи доводи касаційної скарги щодо  правильності застосування норми матеріального права - спеціального нормативно-правового акту щодо спірних правовідносин, Верховний Суд зазначає.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ст. 15 Закону України «Про державну службу», в редакції Закону № 3723-XII від 16.12.1993 року, що діяла на час початку спірних правовідносин, порядок проведення конкурсу для вступу на державну службу регулюється Положенням, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Дані про вакансії посад державних службовців підлягають публікації та поширенню через засоби масової інформації не пізніш як за один місяць до проведення конкурсу.
Верховний Суд враховує, що з 01 травня 2016 року доповнено нормою що додатково регулює порядок прийняття на державну службу на вищенаведені категорії державних. При цьому слід враховувати, що саме дата набрання чинності Законом є початком для виникнення, зміни чи припинення прав та обов'язків відповідних суб'єктів правовідносин виходячи з наступного.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
У рішенні Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року по справі № 1-7/99 ( справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) визначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Таким чином, конкурсний відбір на зайняття вакантних посад державних службовців по цій справі, який розпочався до 01 травня 2016 року, має закінчитися у порядку та відповідно до законодавство, яке діяло до 01 травня 2016 року.  
Враховуючи наведене Верховний Суд зазначає, що лише після належного встановлення зазначених фактичних обставин та аналізу їх правового регулювання можна зробити висновок про наявність порушень, оцінити їх істотність та вплив на законність проведення самого конкурсу та/або участі його окремого учасника.
Пунктом 2 частини другої статті 353 КАС України (в редакції Закону 07.01.2018 №2234-19) передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій з направленням справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Зважаючи на те, що допущені судами порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому слід дослідити усі обставини і прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, повно і всебічно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Також судам необхідно з'ясувати, яким саме чином недотримання Комісією процедури тестування вплинуло на результати конкурсної процедури. 
Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Національного агентства України з питань державної служби задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2017 року скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                 М.І. Смокович
Судді                                                                                                    О.В. Білоус
                                                                                                    Т.Г. Стрелець