Постанова
Іменем України
 
26 вересня 2018 року
м. Київ
 
справа № 711/276/17
провадження № 61-20414св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Лесько А. О. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Сімоненко В. М., 
Штелик С. П.,
 
учасники справи:
позивач-відповідач - ОСОБА_4,
відповідач-позивач - ОСОБА_5,
третя особа - Орган опіки та піклування Черкаської міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Апеляційного суду Черкаської області від 25 липня 2017 року у складі колегії суддів: Гончар Н. І., 
Ювшина В. І., Пономаренка В. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У січні 2017 року ОСОБА_8 звернувся до суду з позовом до 
ОСОБА_5, третя особа - Орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про встановлення місця проживання дитини, встановлення порядку та способу виховання та спілкування з дитиною.
 
Позовна заява мотивована тим, що позивач з відповідачем проживалиоднією сім'єю, без реєстрації шлюбу, за адресою: АДРЕСА_1. Під час спільного проживання у них ІНФОРМАЦІЯ_4 року народилася донька - ОСОБА_9, яка проживала та зареєстрована в квартирі, за адресою: АДРЕСА_1.Оскільки відповідач постійно проживає в Німеччині, їх фактичні шлюбні відносини були припинені. Невдовзі ОСОБА_5 без згоди позивача перевезла їх спільну дитину в інше місце проживання, у зв'язку з цим він був змушений звернутися до служби у справах дітей та правоохоронних органів. Зазначає, щодитині потрібні стабільні умови життя, оскільки вона звикла до всього, що її оточує, що становить для неї цінність. У їхньої доньки у квартирі АДРЕСА_2 була власна кімната, комфортні умови для проживання. Позивач намагається забезпечити дитину необхідною матеріально-побутовою базою, приділяє значний час розвитку та дозвіллю дитини. Вказує, що він не вживає спиртні напої чи наркотичні засоби, не перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері, нормально характеризується за місцем проживання та роботи, має стабільний прибуток.
У зв'язку з викладеним та з урахуванням збільшених позовних вимог просив визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_9, 
ІНФОРМАЦІЯ_1, за адресою: АДРЕСА_2 у
м. Черкаси, на час перебування відповідача за межами України - разом із батьком, а на час перебування ОСОБА_5 на постійному місці проживання в Україні - проживання дитини разом із відповідачем, повідомляючи при цьому його про зміну місцезнаходження доньки.
Встановити наступний порядок спілкування ОСОБА_8 із донькою ОСОБА_9 до 5-ти річного віку:
- кожної другої та четвертої суботи місяця з 15:00 до 20:00 години за нормальних обставин поза місцем постійного проживання ОСОБА_9 без обов'язкової участі матері ОСОБА_5;
- кожної неділі із 10:00 до 20:00 години за нормальних обставин поза місцем постійного проживання ОСОБА_9 без обов'язкової участі матері ОСОБА_5;
- встановити ОСОБА_8 право на проведення спільного відпочинку під час його відпустки та відсутності навчального процесу у дитини 
ОСОБА_9 з правом перебування дитини поза місцем проживання матері протягом 7 днів, двічі на календарний рік, із завчасним повідомленням відповідача про спільний відпочинок не менш, ніж за 5 днів до відпустки.
 
У лютому 2017 року ОСОБА_5 звернулась до суду із зустрічною позовною заявою до ОСОБА_8, третя особа - Орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини. 
 
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що вона є матір'ю 
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, а батьком є відповідач по справі - ОСОБА_8 Вказує, що у неї з відповідачем 
ОСОБА_8 існують непорозуміння стосовно встановлення місця проживання їхньої малолітньої доньки ОСОБА_9, він чинить їй перешкоди щодо реєстрації їхньої дитини за адресою постійного проживання матері, а саме на АДРЕСА_3. ОСОБА_5 не погоджується з тим, що їх малолітня донька зареєстрована за місцем проживання відповідача та наполягає на визначенні її місця проживання разом з нею. Зазначає, що вона є власницею 1/3 частини квартири АДРЕСА_4 та хоче в ній зареєструвати свою доньку. Ця квартира має всі необхідні умови для проживання, повністю укомплектована меблями, дитячим куточком, ліжком та іншим необхідним для проживання та розвитку дитини інвентарем. Також, вона має можливість забезпечити дитині належні умови проживання, повною мірою займатися вихованням дитини, чого відповідач забезпечити не в змозі.
У зв'язку з викладеним просила визначити місце проживання 
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 з ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_4.
 
Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 березня 
2017 року первісний позов ОСОБА_8 та зустрічний позов ОСОБА_5 об'єднано в одне провадження.
 
Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 березня 
2017 року первісний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Визначено наступний спосіб та порядок участі батька ОСОБА_8 у вихованні та спілкуванні з дочкою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 на період до досягнення дитиною п'ятирічного віку: кожної другої та четвертої суботи календарного місяця з 15:00 до 20:00 години поза місцем проживання ОСОБА_9 без участі матері дитини 
ОСОБА_5, з врахуванням обставин, які можуть виникнути.
Визначено наступний спосіб та порядок участі батька ОСОБА_8 у вихованні та спілкуванні з дочкою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 на період до досягнення дитиною п'ятирічного віку: кожної першої та третьої неділі календарного місяця з 10:00 до 20:00 години поза місцем проживання ОСОБА_9, без участі матері дитини ОСОБА_5, з врахуванням обставин, які можуть виникнути.
Визначено наступний спосіб та порядок участі батька ОСОБА_8 у вихованні та спілкуванні з дочкою ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 на період до досягнення дитиною п'ятирічного віку: один раз на рік сім днів влітку протягом червня - серпня місяців включно проводити спільний відпочинок батька з дитиною поза місцем проживання матері дитини ОСОБА_5 із завчасним повідомленням останньої про бажання спільного відпочинку не менш, ніж за п'ять днів до дати відпочинку, з врахуванням обставин, які можуть виникнути.
У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_5 задоволено.
Визначено місце проживання ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 із матірю ОСОБА_5
Вирішено питання щодо судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що спосіб спілкування батька з дитиною не порушить прав батька, матері та дитини, відповідатиме принципу рівності прав і обов'язків батьків відносно дитини. Відповідачем за первісним позовом не було спростовано тверджень позивача щодо встановлення способу спілкування з дитиною та враховуючи принцип змагальності сторін, не було запропоновано іншого способу і порядку участі батька у спілкуванні із дитиною, незважаючи на те, що, позивач за первісним позовом згоден на поступки у вирішенні даного спірного питання. ОСОБА_5 закінчила навчання в Німеччині та постійно проживає на території України, не чинить і не має наміру чинити перешкоди батькові у спілкуванні з дитиною, тому вимоги щодо визначення місця проживання ОСОБА_9 з батьком не підлягають до задоволення. Задовольняючи зустрічний позов суд виходив виключно із інтересів малолітньої ОСОБА_9, ставлення кожної із сторін до виконання своїх батьківських обов'язків, враховуючи більшу прихильність дитини до матері, її вік, умови її проживання та фінансову забезпеченість матері.
 
Рішенням Апеляційного суду Черкаської області від 25 липня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_8 задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення.
У задоволенні первісного позову ОСОБА_8 до ОСОБА_5, третя особа - Орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про встановлення місця проживання дитини, встановлення порядку та способу виховання та спілкування з дитиною відмовлено.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_8, третя особа - Орган опіки та піклування Черкаської міської ради, про визначення місця проживання дитини відмовлено.
 
Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що в матеріалах справи відсутні докази, щодо наявності у сторін необхідних житлових умов, їх ставлення до дитини, наявність у кожного з них самостійного доходу, інших обставин справи, які мають істотне значення та на підставі яких можна дійти висновку про доцільність визначення місця проживання дитини саме з матір'ю та доцільність визначення саме такого способу спілкування батька з дитиною. Також відсутній висновок органу опіки та піклування щодо участі батька у вихованні дитини та визначення місця проживання дитини, який є обов'язковим при розгляді цієї категорії справ, тому суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку щодо можливості визначення місця проживання дитини з матір'ю ОСОБА_5 та що участь ОСОБА_8 у вихованні дитини у визначений судом спосіб буде відповідати її інтересам.
 
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_5 посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні її зустрічного позову скасувати, та залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні її зустрічного позову, виходив з цілком формальних підстав, жодним чином не обґрунтовуючи неврахування обставин, які були встановлені судом першої інстанції. Зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які обставини, які б свідчили  про необхідність розлучення дитини з матір'ю та вказували б на її негативну поведінку. Зазначає, що у справі відсутні відомості про вживання нею алкогольних напоїв та наркотичних речовин, ведення аморального способу життя. Вказує про те, що працює та має стабільний дохід, який дозволяє їй утримувати себе і дитину.
 
18 вересня 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ надійшли заперечення ОСОБА_8, подані його представником ОСОБА_10, у яких зазначено, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, обґрунтованих підстав для його скасування 
ОСОБА_5 до суду касаційної інстанції не надала. Вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався положень статті 19 СК України та не отримав висновку органу опіки та піклування необхідного для розгляду позовних вимог стосовно визначення місця проживання малолітньої дитини, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.
 
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - ЦПК України) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
20 квітня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
 
Дослідивши матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Судом установлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 є батьками ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується свідоцтвом про народження від 22 січня 2015 року серія НОМЕР_1 
(а. с. 5).
 
З довідки про склад сім'ї, виданої КП «Придніпровська служба утримання будинків» Черкаської міської ради № 5694 вбачається, що в квартирі АДРЕСА_5 зареєстровані: ОСОБА_8 та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 6).
 
Згідно із даними акту про місце проживання від 29 січня 2017 року, посвідченого головою правління ОСББ «Героїв Дніпра 81», вбачається, що у квартирі АДРЕСА_4 проживає три особи: ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_5, 
ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 25-26).
 
Як вбачається з характеристик за місцем роботи та проживання, іОСОБА_8, і ОСОБА_5 характеризуються позитивно
(а. с. 27-28, 40-41).
 
ОСОБА_5, відповідно до свідоцтва про право власності є власником 
1/3 частини квартири АДРЕСА_4
 
Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
 
У положеннях частини другої, третьої статті157 СК України зазначено, щотой з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
 
Згідно зі статтею 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов'язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.
 
Відповідно до статті 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування, з урахуванням віку, стану здоров'я дитини, поведінки батьків, а також інших обставин, що мають істотне значення. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
 
Відповідно до статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
 
У матеріалах справи відсутній висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами.
 
Згідно з роз'ясненнями, наданими у постанові Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року № 20«Про внесення змін до постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення і поновлення батьківських прав» висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрацій районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування повинні бути додані документи, які підтверджують викладені у ньому обставини.
 
Суд першої інстанції під час розгляду справи на вказані норми законодавства уваги не звернув та ухвалив судове рішення щодо участі одного з батьків у вихованні дитини та визначення її місця проживання без висновку органу опіки та піклування, який у цій категорії справ є обов'язковим.
 
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зазначив про порушення вказаних норм матеріального права, але у зв'язку з тим, що він відповідно до положень статті 303 ЦПК України 2004 року позбавлений права на дослідження та збирання нових доказів, які не були подані до суду першої інстанції без поважних підстав, то виправити вказані порушення можливості не мав.
 
Проте, з висновком суду апеляційної інстанції погодитись не можна, оскільки скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не надав жодної оцінки наявним у справі доказам та встановленим обставинам та не виправив недолік суду першої інстанції.
 
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
 
У зв'язку з вище викладеним не можна залишити в силі й рішення суду першої інстанції, оскільки воно ухвалено без дотримання вимог статті 19 СК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Оскільки судові рішення не відповідають вимогам статті 263 ЦПК України 2004 року та ухвалені з порушенням норм процесуального права, відповідно до пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.
 
Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 березня 
2017 року та рішення Апеляційного суду Черкаської області від 25 липня 2017 року скасувати.
 
Справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді | В. С. Висоцька   А. О. Лесько   С. Ю. Мартєв   В. М. Сімоненко   С. П. Штелик