Постанова 
Іменем України 
08 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 742/792/16-к
провадження № 51- 3119 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,   
 
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
прокурора                                         ОСОБА_5 , 
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 , 
                                                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,  на ухвалу Апеляційного суду  Чернігівської області від 04 серпня 2017 року  у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань  за №12016000000000052 за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця  та  жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185  КК України.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Застосовано положення ч.5 ст.72 КК України. 
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 04 серпня 2017 року вирок місцевого суду змінено в частині призначення покарання. Застосовано положення ст.69 КК України та призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.  В решті вирок залишено без зміни. 
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , 23 вересня 2015 року близько 22:00 год., працюючи оператором Прилуцької дільниці Прилуцького-Леляківського цеху з видобутку нафти й газу нафтогазовидобувного управління (НГВУ) «Чернігівгаз» ПАТ «Укрнафта», діючи за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, перебуваючи на своєму робочому місці , з використанням автомобілів «Камаз», реєстраційні номери НОМЕР_1 і НОМЕР_2 , у кузовах яких знаходилися приховані металеві ємкості, приєднав до фільтру дожимної насосної станції спеціально пристосовані шланги, після чого умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав 39569 тон нафти, вартістю 8777 грн 36 коп. за одну тону, на загальну суму 347311 грн. 36 коп., що є великим розміром.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, адже є надто м`яке. Посилається на те, що при прийнятті такого рішення суд не урахував конкретні обставини вчиненого правопорушення, його тяжкість та викриття злочину працівниками правоохоронних органів. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання засудженого: наявність позитивних характеристик з місця проживання, органу пробації та перебування на його  утриманні малолітньої дитини. Жодних мотивів із яких суд дійшов такого висновку в ухвалі не наведено. Стверджує, що ухвала не відповідає вимогам ст.ст.370,419 КПК. 

Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор вимоги касаційної скарги підтримала в повному обсязі та просила задовольнити. 
 
Захисник та засуджений вважали касаційні вимоги скарги прокурора  безпідставними та  заперечили проти їх задоволення. Крім того, повідомили, що засуджений ОСОБА_6 вчинив даний злочин не із власної волі, а під примусом інших осіб, які йому погрожували.  
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами  першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і  не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
 
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_6   та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до вимог ст.438 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,  покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно  ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон   вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.  
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Доводи прокурора про несправедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, внаслідок м`якості заслуговують на увагу.  
Згідно   ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Таким чином  визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному  покарання зазначеного в санкції статті, навіть у мінімальному його розмірі,  було б явно несправедливим.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах. 
Санкція ч. 4 ст. 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років. 
Згідно із вироком, обираючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання,  а також пом`якшуючі покарання обставини – щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину.  Призначив покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст.185 КК.   
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про зміну вироку ,та   призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК у виді арешту, тобто більш м’якого виду, не зазначеного в санкції частини 4 статті  185 КК, належним чином не мотивував. Більше того, апеляційний суд визнав обставинами, що пом’якшують покарання ОСОБА_6 – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину,  врахував позитивні характеристики за місцем роботи, проживання та органу пробації, перебування на його утриманні малолітньої дитини. 
Тобто, апеляційний суд, формально послався на ті ж самі обставини, окрім характеристики із органу пробації, які були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_6 покарання в мінімальній межі санкції ч.4 ст.185 КК,  при цьому не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про те, яким чином дані обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення ОСОБА_6   покарання у мінімальних межах санкції вказаної норми, або навіть покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті інкримінованого йому злочину,  буде явно несправедливим. 
При цьому, застосовуючи положення ст.69 КК України, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК, є тяжким, конкретні обставини його вчинення , те що злочин вчинено за місцем роботи, з використанням можливостей, що з цього випливають, із застосуванням спеціально обладнаної техніки, те що шкода відшкодована незалежно від волі винного так, як викрадене майно було повернуто потерпілій особі працівниками правоохоронних органів.  Тому,  його висновок про те, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину є безпідставним та необґрунтованим.  
Таким чином, на думку колегії,  даних обставин не було достатньою для прийняття рішення про застосування  положень ст. 69 КК України щодо ОСОБА_6  , та  переходу до більш м`якшого виду покарання ,  що призвело до м`якості призначеного йому покарання.  
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку,   що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Проте,  ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.  
Крім того, заслуговують на увагу пояснення засудженого та його захисника, дані під час касаційного розгляду кримінального провадження, про те, що  інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинив під примусом співучасників. Дані обставини не перевірялися судами,  однак вони  безпосередньо впливають на наявність або відсутність у діях засудженого складу інкримінованого йому  злочину.  Суд касаційної інстанції, виходячи із положень ст.433 КПК, позбавлений можливості це зробити. 
Стаття 40 КК України передбачає, що не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.
Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.
За таких обставин, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід урахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення. 
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
 
Ухвалу  Апеляційного суду  Чернігівської  області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.  
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 Судді:          
 
  ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                       ОСОБА_8