Постанова
Іменем України 
6 листопада 2018 року                            
м. Київ
справа № 681/1320/17
провадження № 51- 5243км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,              
прокурора                                                               ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 29 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240200000383, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лотівки Шепетівського району Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 1 березня 2017 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) на підставі ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та відповідно до ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 29 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 1 березня 2017 року і остаточно ОСОБА_6 визначено за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК.
Цим же вироком вирішено питання щодо речового доказу.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, визначено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до одного року позбавлення волі та звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання за ч. 2 ст. 185 КК на підставі п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 1 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 75, 76 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців, визначено виконувати самостійно. В решті вирок місцевого суду залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 23 липня 2017 року приблизно о 22-ій годині 00 хвилин зі стоянки велосипедів, розташованої поблизу магазину «Продукти» по вул. Миру, 6 у с. Микулин Полонського району Хмельницької області, скориставшись відсутністю власника та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, таємно викрав велосипед марки «Аіст», внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 650 гривень.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі заступник прокурора Хмельницької області (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, за одним з яких було його засуджено за вчинення умисного тяжкого злочину, місцевий суд залишив поза увагою, що така обставина унеможливлювала звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році». Зазначає, що рішення апеляційного суду про самостійне виконання вироку від 1 березня 2017 року не відповідає вимогам ст. 71 КК, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, у період іспитового строку.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суди першої та апеляційної інстанцій застосували закон, який не підлягав застосуванню (Закон України «Про амністію у 2016 році»), є безпідставними.
Згідно з п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеним злочином розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, котрі не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
У ході судового розгляду ОСОБА_6 подав заяву, в якій просив застосувати до нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році».
За даними копії свідоцтва про народження серії   НОМЕР_1 ОСОБА_6 є батьком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а відповідно до довідки служби у справах дітей Полонської районної державної адміністрації від 29 вересня 2017 року його не позбавлено батьківських прав (арк. 54, 72).
Суд визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, який віднесено згідно зі ст. 12 КК до злочинів середньої тяжкості, та був скоєний ним до дня набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році».
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, має на день набрання чинності зазначеного Закону дитину, якій не виповнилося 18 років та стосовно якої він не позбавлений батьківських прав, суд обґрунтовано на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» задовольнив його клопотання та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК. 
Між тим, як вбачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 29 вересня 2017 року, в судовому засіданні прокурор також просив застосувати до ОСОБА_6 закон про амністію та в зв`язку з цим звільнити його від відбування покарання.
Однак, вже у касаційній скарзі прокурор вказує, що до ОСОБА_6 не мала б бути застосована амністія, оскільки той вчинив злочин у період іспитового строку за попереднім вироком від 1 березня 2017 року, яким було засуджено його за вчинення умисного тяжкого злочину. Крім того, на думку прокурора, остаточне покарання ОСОБА_6 мало б бути призначене на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, що суд апеляційної інстанції не врахував.
Проте ці доводи прокурора колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Згідно з п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Отже, формулювання «знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин» свідчить, що вчинення особою попередньо або в наступному умисних злочинів невеликої чи середньої тяжкості не є підставою для незастосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році».
Водночас статтею 86 КК визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Виходячи з вищенаведеного, зазначена норма закону про кримінальну відповідальність передбачає застосування амністії саме до осіб, а не до покарання, а тому не може ставитися у залежність призначення особі покарання за сукупністю вироків з можливістю застосування до неї акта амністії.
Тому апеляційний суд правильно вказав про відсутність перешкод, визначених п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», для застосування до ОСОБА_6 амністії та визнав безпідставним призначення місцевим судом ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК, ухваливши при цьому рішення про самостійне виконання вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 1 березня 2017 року.
Таким чином, підстав для скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 з мотивів, наведених прокурором, немає. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
Тому колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
 
у х в а л и в:
вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 29 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                            ОСОБА_3