Постанова
Іменем України 
25 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 739/445/17
провадження № 51- 2996км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,      
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,           
засудженого                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                 ОСОБА_7 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270190000002, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород-Сіверського Чернігівської області, який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що відповідно до  ст. ст. 88, 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) судимості не має,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2017 року   ОСОБА_8  засудженоза ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано   ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 2 січня 2017 року по 5 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10                10 000 гривень на відшкодування моральної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 25 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6  визнано винуватим та засуджено за вчинення таких злочинів.
2 січня 2017 року приблизно о 2-ій годині 00 хвилин з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь заготовленого металевого лома вибив у лівому куті частину металевих воріт і через отвір проник всередину належного ОСОБА_10 гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки вчинив крадіжку чужого майна на загальну суму 53 456,79 гривень, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Він же, продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним умислом на заволодіння чужим майном, 2 січня 2017 року приблизно о 3-ій годині 00 хвилин з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, через заздалегідь відкриті ним ворота проник до гаражу потерпілого ОСОБА_10 за тією ж адресою, звідки викотив мопед марки «DeltaEx50QT-B» вартістю 6792,42 грн, отримавши можливість керувати цим транспортним засобом, завантажив мопед до автомобіля «ВАЗ-2101» та зник з місця злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
У серпні 2016 року, точної дати слідством не встановлено, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту ОСОБА_6 зірвав верхів`я з гілками та листям з дикоростучої рослини коноплі, яку виявив поблизу рятувально-водолазної станції в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, та переніс до квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив та зберігав без мети збуту для власних потреб цей особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 70,511 гр., до виявлення та вилучення його під час обшуку працівниками поліції.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити, пом`якшити покарання та застосувати ст. 69 КК до злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 і ч. 3 ст. 185 КК, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Вважає, що призначаючи покарання, суд допустив порушення ст. ст. 50, 65 КК та не врахував особу обвинуваченого, який молодого віку, має сім`ю, дружину – інваліда III групи з дитинства та на утриманні малолітню дитину, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризувався, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, частково відшкодував заподіяну шкоду, думку потерпілого, котрий не наполягав на призначенні суворого покарання. Крім того, зазначає, що всупереч ст. ст. 314-1, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд першої інстанції не вирішував питання про надання органом пробації досудової доповіді та не навів у вироку мотивів, з яких призначив ОСОБА_6 надто суворе покарання. На думку захисника, апеляційний суд не перевірив й не проаналізував всі доводи апеляційної скарги, вичерпної відповіді на неї не надав, у зв`язку з чим не дотримався вимог ст. ст. 370, 404, 419 КПК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 є необґрунтованою і просила її залишити без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого  ОСОБА_6 , який просив касаційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що призначаючи покарання, місцевий суд порушив вимоги ст. ст. 50 і 65 КК, унаслідок чого призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Отже, захисником порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, з яких два злочини є тяжкими, а один – середньої тяжкості, дані про особу винного, який відповідно до ст. 89 КК є таким, що судимості немає, суб`єктивне ставлення його до скоєного та осуд своєї протиправної діяльності, а також обставини, що пом`якшують покарання, на які вказує захисник, – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування збитків, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, та позицію потерпілого.
Суд обговорив питання про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 69-1, 75 КК та врахував вище наведене, а також обставини вчинених ним злочинів та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення йому більш м`якого покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Водночас суд врахував матеріальний стан сім`ї ОСОБА_6 , який має дружину – інваліда IIIгрупи з дитинства та на утриманні малолітню дитину, та зважаючи на ці обставини визнав доцільним обрати йому покарання найближче до мінімальної межі та не призначати ОСОБА_6 додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді конфіскації майна.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів. Тому для пом`якшення покарання із застосуванням ст. 69 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням підстав немає.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 також вказує на порушення місцевим судом положень ст. 314-1 КПК у зв`язку з тим, що не вирішувалося питання про надання органом пробації досудової доповіді.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження клопотання про доручення представнику органу пробації скласти досудову доповідь сторонами не заявлялось, а для прийняття цього рішення, як зазначено в п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК, у підготовчому судовому засіданні судом за власною ініціативою підстав не було.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи про суворість призначеного покарання та порушення місцевим судом вимог ст. 314-1 КПК, і визнав їх необґрунтованими, належно мотивувавши своє рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370. 419 КПК.
Таким чином, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 відповідають вимогам кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.
Тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
у х в а л и в:
вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                            ОСОБА_3