Постанова
Іменем України 
29 серпня 2018 р.
м. Київ
справа № 515/2820/14-к
провадження № 51-3163 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 ,
захисника – ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
засудженого – ОСОБА_7 
розглянув  у  відкритому  судовому  засіданні  касаційні  скарги   засудженого  ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2017 року, прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014160440000346 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кам`янець-Подільський Хмельницької області, без місця реєстрації, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року за п.п.1,6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.ч.1,2 ст.70 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацію майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч.ч.2,4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, призначеним вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року.
Прийнято рішення щодо речового доказу.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 29 червня 2008 року близько 04 години, з метою заволодіння транспортним засобом – асенізаційним автомобілем марки САЗ 3507, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_8 , проник на територію бази відпочинку «Прибой», що огороджена забором з воротами та охороняється, розташовану на курорті «Расєйка» Татарбунарського району Одеської області, на якій знаходився зазначений автомобіль, після чого, за допомогою наявного в замку запалювання ключа привів в дію двигун транспортного засобу, виїхав з бази відпочинку та вирушив у напрямку с.Приморське Татарбунарського району Одеської області на цьому автомобілі, фактично заволодівши ним.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2017 року зазначений вирок змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.ч.2,4 ст.71 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, призначеним вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в ході досудового розслідування допущено порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні процесуальних дій, зміст обвинувального акту не відповідає вимогам ст.291 КПК України, судове провадження здійснено за КПК України в редакції 2012 року, в той час як кримінальна справа порушена в порядку КПК у редакції 1960 року. Вважає, що його вина у вчиненні злочину не доведена, встановлені судом обставини не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд надав неналежну оцінку доказам, не усунув суттєві суперечності та не дослідив обставини, які мають істотне значення для ухвалення судового рішення, яке б відповідало вимогам закону. При перегляді вироку, на думку засудженого, розгляд справи апеляційним судом проведено формально, доводи сторони захисту не перевірені.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в ухвалі суду апеляційної інстанції відсутні підписи суддів. Посилається також і на те, що під час проведення досудового розслідування допущено порушення права ОСОБА_9 на захист, зокрема, явка з повинною прийнята без роз`яснення права мати  захисника, а в подальшому суд віддав перевагу зазначеним в ній даним, а не показанням ОСОБА_7 , які зафіксовані під час його допиту як підозрюваного. Вважає, що в обвинувальному акті, в порушення вимог ст.291 КПК України, не сформульовано обвинувачення. Крім того, стверджує, що вчинення засудженим злочину у стані алкогольного сп`яніння не підтверджено об`єктивними даними, а тому цю обставину безпідставно визнано такою, що обтяжує покарання.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з допущеними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про відсутність у діях засудженого кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище», оскільки судове слідство проведено лише частково, не всі докази всебічно та безпосередньо досліджені. Також вказує, що перекваліфікувавши дії засудженого на ч.1 ст.289 КК України, апеляційний суд не застосував вимоги ст.49 КК України. Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував положення ст.71 замість ст.70 КК України при призначенні засудженому остаточного покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений подав заперечення щодо змісту касаційної скарги захисника і зазначив, що підтримує його касаційну скаргу в частині сформульованих вимог до суду касаційної інстанції.
У судовому засіданні засуджений підтримав свою касаційну скаргу, а також касаційну скаргу захисника. Також частково підтримав касаційну скаргу прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора. Вважала, що ухвала суду апеляційної інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням ст.71 КК України та незастосуванням положень ст.49 КК України. Касаційні скарги сторони захисту вважала необґрунтованими.

Мотиви суду
Відповідно до ч.2 ст.438 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судових рішень суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду чинним законом не передбачена.
Як видно із змісту касаційної скарги засудженого, він фактично посилається на неповноту досудового слідства (розслідування) та судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду апеляційної інстанції про винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.
Перевіривши об`єктивність оцінки наведених у вироку доказів, повторно допитавши свідка ОСОБА_10 , призначивши судово-почеркознавчу експертизу та дослідивши письмові докази, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність виключення кваліфікуючої ознаки злочину «проникнення у сховище», оскільки цю обставину не було доведено поза розумним сумнівом. Порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки доказів не вбачається, а стосовно доводів апеляційних скарг засудженого та захисника, аналогічних викладеним у касаційній скарзі, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості. Тому підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних доказів у колегії суддів немає.
Доводи про порушення права ОСОБА_7 на захист під час досудового слідства є необґрунтованими. Так, даними, що містяться у протоколі прийняття явки із зізнанням від 29 червня 2008 року, підтверджено, що ОСОБА_7 були роз`яснені положення ст.63 Конституції України. У протоколі ОСОБА_7 власноруч виклав обставини незаконного заволодіння ним 29 червня 2008 року автомобілем ГАЗ-53, з метою перевірки яких 14 липня 2008 року проведено відтворення обстановки та обставин події. Виконання рукописного тексту у протоколі явки із зізнанням саме ОСОБА_7 підтверджено висновком почеркознавчої експертизи. У матеріалах кримінального провадження міститься копія протоколу прийняття заяви підозрюваного про відмову від захисника від 14 липня 2008 року. Отже, вирішуючи питання про допустимість цих доказів, апеляційний суд врахував вимоги п.8 Перехідних положень чинного КПК України, ст.ст.67, 96, 194, 195 КПК України в редакції 1960 року, та надав їм правильну оцінку.
Ствердження засудженого та захисника про те, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується лише на його явці з повинною, є необґрунтованими. Окрім зазначеного доказу, суд першої інстанції дослідив ряд інших доказів, які беззаперечно доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину. Як протоколу прийняття явки з повинною, так і кожному з досліджених доказів надано відповідну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це встановлено вимогами ст.94 КПК України.
Стосовно вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння, то цей факт був належним чином перевірений під час судового провадження і підтвердження не отримав, у зв`язку з чим суд першої інстанції та апеляційний суд не враховували його як обтяжуючу покарання обставину. Отже, посилання сторони захисту на порушення закону при дослідженні цієї обставини є також безпідставними.
Доводи засудженого про те, що кримінальне провадження безпідставно розглянуто в порядку Кримінального процесуального кодексу України 2012 року є неприйнятними. Так, відповідно до п.11 Перехідних положень КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів, зокрема, з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанції в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». Разом з тим, згідно з п.12 Перехідних положень, розслідування кримінальних справ, передбачених пунктом 11 цього Кодексу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводиться у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ці вимоги кримінального процесуального закону були дотримані органом досудового розслідування та судом після повернення справи прокурора для проведення додаткового розслідування.
Порушень вимог ст.32 КПК України щодо територіальної підсудності при розгляді кримінального провадження не вбачається.
Доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування порушено вимоги ст.291 КПК України щодо зазначення в обвинувальному акті формулювання обвинувачення є необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формування обвинувачення.
Цим вимогам обвинувальний акт від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 відповідає. 
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст.42 КПК України обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст.291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно з п.3 ч.2 ст.283 КПК України є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт це підсумковий документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку, як це передбачено ст.293 КПК України. Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах.
Висунення публічного обвинувачення здійснюється в умовах змагальності у судовому розгляді, коли прокурор оголошує короткий виклад або повний текст обвинувального акта (ч.2 ст.347 КПК України), а суд роз`яснює суть обвинувачення і з`ясовує у обвинуваченого, чи зрозуміле воно йому (ч.1 ст.348 КПК України).
Таким чином, на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девер проти Бельгії» від 27.02.1980р.).
Конкретність саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоція проти Італії» від 25.07.2000р., що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
З обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вбачається, що в ньому повно і чітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які, відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також правова кваліфікація дій обвинуваченого.
Крім того, всупереч доводам засудженого, обвинувальний акт містить відомості, передбачені п.п. 2, 4 ч.2 ст.291 КПК України.
Отже, вважати, що при складанні, затвердженні та направленні обвинувального акту до суду допущено порушення, які в подальшому вплинули на справедливість ухвалених судових рішень, підстави відсутні.
Усі доводи засудженого та його захисника про неправильність встановлення фактичних обставин справи, допущених порушень при проведенні досудового розслідування, невиконання органом досудового розслідування вказівок, викладених в постанові Малиновського районного суду міста Одеси від 23 червня 2014 року, якою кримінальну справу щодо ОСОБА_7 повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування, зокрема в частині неналежного встановлення даних про автомобіль, який є предметом злочину, його володільця, недотримання вимог закону при порушенні кримінальної справи, аналогічні зазначеним у касаційних скаргах, були ретельно перевірені апеляційним судом і на їх спростування в ухвалі наведено відповідні аргументи. При розгляді справи в апеляційному суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи. В цій частині ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України. Всупереч доводам засудженого та захисника, ухвала апеляційного суду підписана кожним із суддів, які входили в колегію при розгляді справи в апеляційному порядку.
Разом з тим, доводи прокурора та засудженого щодо незастосування апеляційним судом положень ст.49 КК України, є обґрунтованими.
Так, злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29 червня 2008 року. Крім того, ОСОБА_7 вчинив 22 жовтня 2008 року злочини, передбачені п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, за які засуджений вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року.
Санкцією ч. 1 ст. 289 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі від трьох до п`яти років і відповідно до ст. 12 КК України цей злочин віднесено до злочинів середньої тяжкості.
Відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості. Частиною третьою цієї статті встановлено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожен злочин.
Оскільки з дня вчинення нового злочину (22 жовтня 2008 року) і до набрання вироком законної сили закінчились передбачені статтею 49 КК України строки давності, враховуючи те, що засуджений не визнавав своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, його слід звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст.289 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України.
Доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом положень ст.71 КК України є обґрунтованими. Однак, з огляду на звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, необхідність в усуненні цього порушення закону України про кримінальну відповідальність відсутня, оскільки остаточне покарання за сукупністю злочинів не визначається.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, в тому числі й тих, про які зазначили засуджений та його захисник у касаційних скаргах, не встановлено.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 ,  захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з ухвали посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.
У решті ухвалу залишити без зміни.
Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21 травня 2009 року за п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.ч.1,2 ст.70 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_11                                 ОСОБА_2                                       ОСОБА_3