Постанова 
Іменем України 
03 жовтня 2018 р.
м. Київ
справа № 209/1493/16-к 
провадження № 51-561км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –                                                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
за участю: 
прокурора                                                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,

засудженого ( в режимі відеоконференції)             ОСОБА_7 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040160000039, за  обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця ст. Брюховецька Краснодарського краю РФ, мешканця                                     АДРЕСА_1 , раніше судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області  від 19 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він                              29 січня 2016 року о 03.15 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу під`їзду      № 3 по АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, під час конфлікту зі ОСОБА_8 , із метою спричинення смерті останньому завдав дерев`яною битою більше 4-х ударів у  життєво - важливий орган в голову. Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень потерпілий помер.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської  області від 10 жовтня  2017 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки апеляційний розгляд відбувся без захисника, участь якого згідно до ст. 52 КПК України є обов`язковою. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу прокурора задовольнити. Ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану скаргу прокурора.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про порушення права на захист ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Положення ч. 1 ст. 52 КПК України передбачає, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Апеляційним судом вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотриманні. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження,   ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України, тобто за особливо тяжкий злочин. Однак, при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції право ОСОБА_7 на ефективний захист забезпечене не було, оскільки захисник, участь якого є обов`язковою, був відсутній при розгляді матеріалів провадження.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції  було допущено порушення права засудженого ОСОБА_7 на захист, та він був позбавлений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59,63 Конституції України, статтями 48,49,52,54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.  
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону необхідно скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу Українищодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України та відповідно до п. 15 розділу                                      XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року                      № 2147-VIII),  суд
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
 
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на               60 днів, тобто до 02 грудня 2018 року включно.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_9                                                  ОСОБА_2                                               ОСОБА_3