Постанова
Іменем України 
13 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 219/8414/2013-к
провадження № 51- 2893км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4    
прокурора                                                   ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня                  2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 березня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050150004104, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Луганське Артемівського району Донецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Артемівська Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено кожного за ч. 2 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.
Відповідно до ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спеціального звання – майор поліції.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції по зміну місця проживання, роботи.
Цим же вироком ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 4192,35 гривень судових витрат. Цивільний позов законного представника ОСОБА_9 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_10 про відшкодування 10 000 гривень моральної шкоди залишити без розгляду.
Крім того, вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 22 березня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено, встановлено вважати їх засудженими за ч. 2 ст. 365 КК в редакції Закону України від 21 лютого 2014 року № 746-VII, та ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрат на проведення комплексної імунологічної та молекулярно-генетичної експертизи в сумі 2096,18 гривень, з кожного. В решті вирок залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за перевищення службових повноважень, які супроводжувалися насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчиненого ними за таких обставин, встановлених та наведених судом у вироку.
Наказом начальника ГУ МВС України в Донецькій області № 196 о/с від 1 червня 2011 року ОСОБА_7 був призначений на посаду старшого дільничного інспектора міліції сектора ДІМ Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області.
Наказом начальника ГУ МВС України в Донецькій області № 571 о/с від 19 грудня 2011 року ОСОБА_8 був призначений на посаду дільничного інспектора міліції сектора ДІМ Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обіймаючи вказані посади, будучи представниками влади й службовими особами та діючи в порушення ст. ст. 5, 13 Закону України «Про міліцію», п. п. 1.3, 1.4, 8.1, 8.2, 9.4 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ, затвердженого Наказом МВС № 550 від 11 листопада 2010 року та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 грудня 2010 року за № 1219/18514, п. п. 2,4 посадових обов`язків, затверджених т.в.о. начальника Артемівського МВ (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області 31 грудня 2012 року, вчинили перевищення службових повноважень за таких обставин.
19 червня 2013 року для з`ясування причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину в кримінальному провадженні № 12013050150004070, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 19 червня 2013 року за фактом грабежу велосипеда, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 приблизно о 16-ій годині прибули до будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи у дворі будинку та усвідомлюючи, що їх дії явно виходять за межі наданих службових повноважень, не маючи жодних законних підстав, ОСОБА_7 застосував щодо неповнолітнього ОСОБА_10 заходи фізичного впливу, завдаючи йому фізичний біль шляхом викручування вуха, дорікаючи його за те, що він відмовився спілкуватись з ними за відсутності батьків, у той час як ОСОБА_8 здійснював психологічний тиск щодо ОСОБА_10 , погрожуючи проведенням з ним процесуальних дій у приміщенні відділення міліції без участі його батьків або законних представників, з метою змусити ОСОБА_10 дати показання щодо обставин скоєння грабежу, вчиненого стосовно ОСОБА_11 , при цьому вводячи ОСОБА_10 в оману щодо наявності у них повноважень на проведення таких дій.
Того ж дня приблизно о 19-ій годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 73 по вул. Калініна смт Луганське Артемівського району Донецької області, діючи узгоджено між собою, продовжуючи перевищувати надані їм владні повноваження працівників правоохоронного органу, діючи умисно, не маючи жодних законних підстав, за відсутності будь-яких об`єктивних даних, які б підтверджували скоєння неповнолітнім ОСОБА_10 кримінального правопорушення, застосували до нього заходи фізичного впливу, схопивши останнього, скрутили йому руки, при цьому ОСОБА_8 обхопив шию ОСОБА_10 правою рукою, а лівою рукою завдав йому удар в область правої надбрівної дуги, після чого обхопив шию ОСОБА_10 обома руками та почав проводити задушливий прийом. Продовжуючи свої дії, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є неповнолітнім, насильно помістили його до салону службового автомобіля марки «ЗАЗ-110207» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), чим протиправно позбавили ОСОБА_10 волі, та приблизно о 20-ій години в цей же день примусово доставили його до Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області, розташованого за адресою: Донецька область, Артемівський район, смт Новолуганське, вул. Первомайська, 38. 
Дорогою до селищного відділення ОСОБА_8 безпідставно, в порушення ст. 14 Закону України «Про міліцію», застосував до ОСОБА_10 , який не мав статусу підозрюваного або затриманого, не чинив опору та не вчиняв протиправних дій, спеціальні засоби – наручники, які надів останньому, перебуваючи в службовому автомобілі на 732-му кілометрі автодороги «Київ–Довжанськ».
Доставивши ОСОБА_10 до приміщення Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу ГУ МВС України в Донецькій області, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні дії, у цей же день, з 20-ої години до 23-ої години, порушуючи вимоги ст. ст. 41, 223, 224, 226, 227 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), не маючи доручення слідчого, в провадженні якого перебувала кримінальна справа за фактом відкритого викрадення велосипеду, без участі законного представника, педагога або психолога провели з неповнолітнім ОСОБА_10 слідчу дію – допит, спрямований на з`ясування його причетності до вчинення вказаного злочину.
При цьому, не встановивши причетність ОСОБА_10 до вчинення вказаного грабежу, з метою приховання перевищення службових повноважень, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 в порушення ст. 104 КПК в частині необхідності фіксування ходу і результатів проведення процесуальної дії у протоколі, не оформили жодних процесуальних документів про затримання ОСОБА_10 , його доставку до відділення міліції, проведення з ним процесуальної дії та примусили останнього написати заяву про відсутність у нього претензій до працівників міліції та незастосування ними незаконних заходів фізичного і психологічного впливу, що ОСОБА_10 був змушений зробити, побоюючись за безпеку власного життя, здоров`я та особисту недоторканність.
Внаслідок перевищення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 службових повноважень, яке супроводжувалось застосуванням насильства, ОСОБА_10 було спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин правої надбрівної дуги, порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_10 на свободу, повагу до його гідності і недоторканності та завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_10 , підірвано авторитет органу державної влади – Артемівського міськвідділу ГУ МВС України в Донецькій області.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали  
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , не надав на них вичерпних та переконливих відповідей. На думку прокурора, залишилося поза увагою апеляційного суду доводи захисника про те, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було отримано в ході досудового розслідування з порушенням вимог КПК, а тому їх показання слід визнати недопустимими доказами.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, та в зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості цих осіб. Вважає, що суд не дав належної оцінки дослідженим доказам та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому, згідно із ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК. 
Такий висновок суду підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , законних представників ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , з яких вбачається, що 19 червня 2013 року дільничні інспектори міліції ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї будинку родини Ситників, а згодом поблизу будинку АДРЕСА_4 , звинувачуючи потерпілого у викраденні велосипеда, застосовували до нього насильство, здійснювали психологічний тиск, приблизно о 19-ій годині насильно посадили до свого автомобіля, пристебнувши руку наручниками до ручки автомобіля, та відвезли до відділення Артемівського міськвідділу. Там, погрожуючи застосуванням насильства,  ОСОБА_7 і ОСОБА_8 продовжували розпитуватипотерпілого ОСОБА_10 , що відомо йому про обставини викрадення велосипеда, проте протокол допиту не складали, та тримали його до 23-ї години. Також вони показували, що  ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 було відомо про неповнолітній вік  ОСОБА_10 .
Зазначені показання потерпілого та законних представників об`єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що в їх присутності працівники міліції ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 насильно посадилиОСОБА_10 до автомобіля, а також даними слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 , в ході якого той показав, зокрема, місце його затримання, розповів про дії працівників ОСОБА_17 і ОСОБА_8  щодо затримання та поміщення до автомобіля, знаходження його в Новолуганському селищному відділенні Артемівського міськвідділу; висновку експерта № 338 від 20 червня 2013 року про виявлення у неповнолітнього ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень у вигляді садна на шиї, забою м`яких тканин правої надбрівної дуги, що утворились від контакту з тупим предметом за добу до освідування.
Крім того, за даними протоколу огляду документів від 1 серпня 2013 року, в ході якого було оглянуто книгу обліку вихідних та внутрішніх документів Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області, встановлено відсутність відомостей про реєстрацію будь-яких доручень слідчого оперативним підрозділам, також сектору ДІМ щодо проведення будь-яких слідчих (розшукових) або процесуальних дій у кримінальному провадженні № 12013050150004070, а також щодо реєстрації будь-яких вхідних документів, що стосуються зазначеного кримінального провадження, в тому числі будь-яких відповідей на доручення слідчого оперативним підрозділам, а також сектору ДІМ. 
Згідно з даними протоколу додаткового огляду предметів (документів) від 7 серпня 2013 року, в ході огляду матеріалів кримінального провадження № 12013050150004070 щодо ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 186 КК було встановлено відсутність жодних доручень від імені слідчих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 співробітникам Новолуганського СВМ або оперативним підрозділам на проведення будь-яких слідчих, процесуальних дій чи оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення осіб, причетних до вчинення злочину у вказаному кримінальному провадженні, а також будь-які документи, які свідчать про проведення співробітниками Новолуганського СВМ або оперативними підрозділами таких дій чи заходів. Окрім того, матеріали цього кримінального провадження не містять будь-яких документів, які б свідчили про проведення слідчих або процесуальних дій із неповнолітнім ОСОБА_10 .
Водночас, свідок ОСОБА_20 , яка працювала слідчим та здійснювала досудове розслідування в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_11 , підтвердила, що вона не давала доручення на допит ОСОБА_10 .
Виходячи з положень ч. 4 ст. 95 КПК, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, суд з наведенням мотивів правильно відхилив доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість визнання доказами показань неповнолітніх свідків, яких було допитано на досудовому розслідуванні з порушенням вимог КПК, а саме, без участі батьків або педагога, зазначивши, що ці показання свідків не мають силу доказів.
Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази на підтвердження винуватості  ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, а також обґрунтовано зазначив, що деякі розбіжності в показаннях свідків свідчать про індивідуальність сприйняття особою обставин і подій скоєння кримінального правопорушення та не ставлять під сумнів висновки суду.
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Дії ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 365 КК в редакції Закону України від 21 лютого 2014 року № 746-VII кваліфіковані правильно, призначене їм покарання відповідає вимогам ст. ст. 50 і 65 КК.
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_6 , зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , у якій, зокрема, вказувалось про порушення вимог КПК при проведенні досудового розслідування. Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.
Тому касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд
 
у х в а л и в:
вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 березня 2017 року щодо  ОСОБА_7 та  ОСОБА_8  залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                ОСОБА_3