Постанова
Іменем України                                             
 
17 жовтня 2018 року 
м. Київ
 
справа № 757/8813/18-ц
 
провадження № 61-42546св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Висоцької В. С.,
суддів: Лесько А. О. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Сімоненко В. М.,       Штелик С. П.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_4 в інтересах неповнолітньої ОСОБА_5,
відповідач - ОСОБА_6,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4, подану в її інтересах представником ОСОБА_7, на постанову Апеляційного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року у складі колегії суддів: Лапчевської О. Ф., Кулікової С. В., Музичко С. Г.,
 
ВСТАНОВИВ :
 
У лютому 2018 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом в інтересах неповнолітньої ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про надання дозволу на виїзд за межі України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
 
Позовна заява мотивована тим, що 07 липня 2006 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 було укладено шлюб, який зареєстровано Бабушкінським відділом РАЦС Дніпровського міського управління юстиції Дніпропетровської області, про що вчинено актовий запис № 438 та видано свідоцтво про шлюб. Від шлюбу мають спільну дочку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 20 вересня 2013 року шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 розірвано. 
За станом здоров'я дочка потребує оздоровлення, періодичного відпочинку на територіях із відповідними кліматичними умовами, що потребує систематичного виїзду за кордон. Наявне у дочки захворювання діагностується у дітей досить часто, проте не лікується в Україні.
Позивач двічі зверталась до відповідача з проханням надати дозвіл на виїзд дочки ОСОБА_5 до Австрійської Республіки та Сполучених Штатів Америки з метою лікування дитини. Проте, відповідач такої згоди не надавав, тому позивач просила суд надати дозвіл на виїзд за межі України їх неповнолітній дочці - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, у її супроводі, без згоди та супроводу батька ОСОБА_6 до Сполучених Штатів Америки та Республіки Австрія безстроково до набуття ОСОБА_5 шістнадцятирічного віку. 
 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 25 квітня 2018 року позов задоволено частково. Надано дозвіл на виїзд за межі України ОСОБА_5 у супроводі матері ОСОБА_4 без згоди батька ОСОБА_6 до Сполучених Штатів Америки та Республіки Австрія терміном на 1 рік з 1 червня 2018 року по 31 травня 2019 року, з метою лікування та оздоровлення. У задоволенні іншої частини вимог відмовлено. Вирішено питання судового збору. 
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Університетська клініка оториноларингології багатопрофільної лікарні м. Відня є єдиною медичною установою в Австрії, яка має багаторічний досвід боротьби з захворюваннями, наявними у неповнолітньої ОСОБА_5, в якості альтернативи для подальшого лікування дитини також підійдуть різні «Центри рідкісних захворювань» в Сполучених Штатах Америки, а надання вказаного дозволу не позбавляє батька фактичного спілкування з дитиною.
 
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року рішення Печерського районного суду м. Києва від 25 квітня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
 
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що судом першої інстанції не встановлено ухилення батька дитини від надання дозволу на виїзд дитини за кордон, а лише констатовано факт хвороби дитини та її потребу у виїзді. Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 12 березня 2014 року було визначено спосіб участі ОСОБА_6 у вихованні дитини. Часткове задоволення позовних вимог шляхом надання дозволу на виїзд за межі України дитині у супроводі матері, без згоди батька, строком на один рік є фактично зміною цього способу участі.
 
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2018 року до Верховного Суду,               ОСОБА_4, в інтересах якої діє представник ОСОБА_7, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом не враховано висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від                       04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17, відповідно до якого при вирішенні спорів щодо надання дозволу на виїзд дитини за межі України слід виходити не з рівності прав батьків, а в цій категорії справ суди мають насамперед охороняти права та інтереси дитини, визначивши, що найкраще відповідає її інтересам. Основоположним є принцип забезпечення найкращих інтересів дитини. Суд не взяв до уваги, що необхідність надання дозволу для виїзду дитини зумовлена потребою в її лікуванні за межами України, оскільки  в Україні лікування наявної у дитини хвороби не проводиться. Відповідач неодноразово не надавав згоди на виїзд дитини за межі України, а якщо іноді надавав, то на власний розсуд, набагато пізніше звернення матері, без врахування потреби невідкладного лікування. Неодноразові відмови відповідача свідчать про ухиляння батька від своїх обов'язків.
 
Крім того, у додаткових поясненнях до касаційної скарги, представник ОСОБА_4, ОСОБА_7, зазначав, що на неодноразові звернення позивача у січні та лютому 2018 року про надання згоди на виїзд дитини за межі України, відповідач не реагував та згоди не надав. Лише після звернення до суду з цим позовом у березні 2018 року відповідач надав дозвіл на виїзд дитини. Про систематичне ухилення від виконання батьківських обов'язків також свідчать матеріали справи № 757/64466/16-ц за аналогічним позовом у                 2017 році.
 
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_9, зазначали, що з народження дитини батько надає згоду на її виїзд для лікування і відпочинку за кордон. 21 березня 2018 року ним була надана чергова згода на виїзд дитини до Республіки Австрія і Сполучених Штатів Америки. У 2017 році їх дочка перебувала в Австрії 15, 24 травня, 05 липня,                  22 серпня 2017 року, 02 січня 2018 року знаходилася у Сполучених Штатах Америки. За останні три роки ним було сплачено більше 3,5 млн. грн на утримання дочки. Вказані фактичні обставини доводять безпідставність заявленого позову.
 
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення»                 ЦПК України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - ЦПК України) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
01 жовтня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
 
Судом встановлено, що рішенням Печерського районного суду м. Києва від  20 вересня 2013 року шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 розірвано             (а. с.18).
 
У сторін є спільна дитина - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 27).
 
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно із частиною сьомою статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
 
Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада                    1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
 
Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини.
 
Як убачається з матеріалів справи, дитина хворіє на рецидивуючий синобронхіальний синдром та синдром Рефсума, що підтверджується довідкою з Університетської клініки ЛОР-захворювання м. Відня (Австрія), виданою 17 березня 2016 року. Цей синдром представляє собою гостре запалення слизових оболонок верхніх і нижніх дихальних трактів, що повторюється. У дитини це загострення має місце щонайменше 4 рази на рік (а. с. 50).
 
Також у матеріалах справи є довідка Дніпропетровської обласної дитячої клінічної лікарні Дніпропетровської клінічної лікарні від 22 січня 2015 року                № 84, згідної якої діагноз синдром Рефсума у ОСОБА_5 був встановлений під час детального обстеження дитини в Австрії. Ця хвороба відноситься до рідкісних захворювань, в Україні відсутнє лікування цієї хвороби, тому виникає потреба регулярного спостереження та обстеження дитини за кордоном (а. с. 38).
 
Позивач, звертаючись до суду з позовом у лютому 2018 року, просила надати дозвіл на виїзд за межі України її неповнолітній дочці - ОСОБА_5,                       ІНФОРМАЦІЯ_1, у супроводі матері, без згоди та супроводу батька ОСОБА_6 до Сполучених Штатів Америки та Республіки Австрія безстроково до набуття ОСОБА_5 шістнадцятирічного віку. 
 
14 липня 2016 року Верховна Рада України внесла зміни до Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», вилучивши з нього норми, що регулювали питання виїзду дитини за кордон, у тому числі можливість виїзду на підставі рішення суду в разі відсутності згоди одного з батьків. 
 
З того часу єдиним законом, що регулює порядок виїзду дітей за межі України, є стаття 313 ЦК України, якою встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.
 
Разом з тим за змістом положень статті 124 Конституції України та статті               15 ЦК України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
 
Пунктами 3, 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня                     1995 року № 57 (далі - Правила) установлено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків  (усиновлювачів) (далі - батьки) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на  момент виїзду з України досягли 18-річного віку.
 
Виїзд з України громадян, які не досягли шістнадцятирічного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:
за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;
без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі пред'явлення, зокрема, рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
 
За змістом наведених норм законодавства такий дозвіл за відсутності згоди другого з батьків може бути наданий на підставі рішення суду на певний період, з визначенням початку й закінчення часового проміжку перебування у відповідній державі. 
 
Суд першої інстанції вищенаведених норм законодавства не врахував, невірно послався на положення частини другої статті 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадянами України», які на час виникнення спірних правовідносин та розгляду справи були вилучені із зазначеного закону, та помилково вважав, що дозвіл на виїзд за кордон неповнолітньої дитини на підставі рішення суду може бути наданий на один рік у декілька держав та без визначення у рішенні суду початку й закінчення  часового проміжку перебування у кожній відповідній державі.
 
Крім того, як убачається з матеріалів справи, 21 березня 2018 року                ОСОБА_6 надав нотаріального засвідчену згоду на тимчасовий виїзд за кордон строком на два місяці, а саме на період з 01 квітня 2018 року по                       31 травня 2018 року з метою лікування і оздоровлення до Сполучених Штатів Америки та Австрійської республіки малолітньої дочки ОСОБА_5,                          ІНФОРМАЦІЯ_1, у супровіді її матері ОСОБА_4 (а. с. 83).
Зазначена заява була передана в трьох примірниках Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» за її адресою реєстрації місця мешкання: 01103, АДРЕСА_1, за адресою фактичного місця проживання: АДРЕСА_4, та за її поштовою адресою: 01021, АДРЕСА_2. 
27 березня 2018 року лист з рекомендованим повідомленням було вручено уповноваженому за довіреністю (підпис нерозбірливо) за адресою: 01021, АДРЕСА_2. 
27 березня 2018 року лист з рекомендованим повідомленням було вручено адресату за адресою: 01103, АДРЕСА_3. 
З адреси фактичного місця проживання: АДРЕСА_4, повідомлення про вручення заяви не поверталося (а. с.144).
 
Матеріали справи також містять дані про те, що ОСОБА_5 регулярно приїжджає з моменту її народження щороку на прийом до дитячого та підліткового лікаря у м. Відень у супроводі матері і бабусі з боку матері                       (а. с. 30). Разом з тим, даних чи медичної документації, яка би підтверджувала необхідність перебування за кордоном неповнолітньої ОСОБА_5 протягом року з 01 червня 2018 року по 31 травня 2019 року, матеріали справи не містять. 
 
Таким чином апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку, що надані позивачем докази не свідчать про ухилення батька дитини від надання дозволу на виїзд неповнолітньої дочки за кордон на певні періоди у зв'язку з лікуванням та оздоровленням.
 
Крім того, мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом (стаття 153 СК України).

 
Згідно зі статтею 157 СК України (в редакції, чинній на час ухвалення оскаржуваного судового рішення) питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов'язаний відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків.
Той із батьків, з ким за рішенням суду проживає дитина, самостійно вирішує питання щодо тимчасового виїзду дитини за межі України з метою лікування, навчання дитини за кордоном, відпочинку, за наявності довідки, виданої органом державної виконавчої служби, про наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.
Довідка про наявність заборгованості зі сплати аліментів видається органом державної виконавчої служби у порядку, встановленому законом.
 
Як убачається з матеріалів справи, рішенням Печерського районного суду               м. Києва від 12 березня 2014 року позов ОСОБА_6 до ОСОБА_4, третя особа - Печерська районна в м. Києві держадміністрація як орган опіки та піклування, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визнання способів участі в її вихованні задоволено частково. Зобов'язано ОСОБА_4 не чинити перешкоди ОСОБА_6 у вихованні і спілкуванні з його дочкою                      ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. Визначено способи участі батька ОСОБА_6 у вихованні та спілкуванні з його дочкою ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, таким чином:
перші та треті вихідні кожного місяця з 12.00 год. суботи до 16.00 год. неділі за адресою проживання батька;
вівторок та четвер кожного тижня з 15.00 год. до 19.00 год. за адресою проживання батька;
спільний відпочинок двічі на рік під час зимових та літніх канікул терміном на 10 (десять) діб, кожен, попередньо узгодивши деталі з матір'ю дитини;
спільне святкування дня народження дитини;
необмежене спілкування з дочкою ОСОБА_5 особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого засобу зв'язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та донькою;
в день побачення з донькою батько має право забирати її з дому/дитячого садка/школи особисто.
В задоволенні інших вимог позову відмовлено (а. с. 84-87).
 
Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання.
 
Відповідач стверджував, та про це свідчать матеріали справи, зокрема висновок Печерської районної у місті Києві державної адміністрації як органу опіки та піклування від 26 грудня 2016 року № 105/01-4321/В-12, що зазначене рішення суду першої інстанції не виконується позивачем, і що протягом трьох років він позбавлений можливості спілкуватися з дитиною (а. с. 118-120).
 
Зазначені доводи жодним чином по справі не спростовані.
 
Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не врахував та не застосував норми матеріального права, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04 липня 2018 року, рішення ЄСПЛ «М.С. проти України», відповідно до яких суди мають насамперед охороняти права та інтереси дитини, визначивши, що найкраще відповідає її інтересам, підлягають відхиленню, оскільки суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив із недоведеності факту ухилення відповідача від надання дозволу на виїзд неповнолітньої дочки за межі України на певний період.
 
Крім того, рішенням у справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява №2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.
 
Оскільки спілкування дитини з батьком, а не тільки з матір'ю, безумовно сприяє гармонійному розвитку дитини, за винятком випадків, коли таке спілкування явно шкідливе, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про недоведеність вчинення батьком перешкод у виїзді дитини за кордон, також слушно взяв до уваги наявність рішення Печерського районного суду м. Києва від 12 березня 2014 року, що набрало законної сили, яким встановлений порядок участі батька у вихованні дитини.

РішеннямПечерського районного суду м. Києва від 12 березня 2014 року при розгляді справи про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини не встановлено, що спілкування дитини з батьком може бути явно шкідливим для дитини. Зазначене рішення набрало законної сили. За даними Єдиного державного реєстру судових рішень таке рішення було предметом перегляду за заявою ОСОБА_4 про наявність нововиявлених обставин, якими є хвороба дитини, яка потребує систематичного виїзду за межі України з метою обстеження і лікування, в задоволенні якої судами першої та апеляційної інстанцій було відмовлено (справа № 757/28107/13-ц).
 
Не ґрунтуються на законі доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд розглянув справу без участі представника позивача, який повідомив суд про неможливість прибути у судове засідання у зв'язку із відрядженням, з огляду на таке.
 
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
 
Таким чином, апеляційний суд, встановивши, що представник позивача належним чином повідомлений про розгляд справи, визнав причини його неявки неповажними та, враховуючи наявний у матеріалах справи відзив на апеляційну скаргу, правомірно розглянув справу без участі представника позивача.
 
За таких обставин рішення апеляційного суду відповідає вимогам статей                               213-215, 316 ЦПК України 2004 року щодо законності й обґрунтованості. Суд правильно визначився із характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку згідно зі статтями 57-60, 212, 303, 304 ЦПК України 2004 року.
 
Доводи касаційної скарги ОСОБА_4, поданої в її інтересах представником ОСОБА_7, висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, про незаконність судового рішення не свідчать, а стосуються переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
 
Частиною першою статті 410 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Керуючись статтями 400, 402, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_4, подану в її інтересах представником ОСОБА_7, залишити без задоволення.
 
Постанову Апеляційного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді: | В. С. Висоцька   А. О. Лесько   С. Ю. Мартєв   В. М. Сімоненко   С. П. Штелик