Постанова 
 
іменем України 
13 листопада 2018 року
м. Київ
справа №  791/2/18
провадження №  51-7262км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,  
захисника                            ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 квітня                     2018 року, якою відмовлено в задоволенні його клопотання про поновлення строку подання заяви про перегляд за виключними обставинами вироку Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року щодо ОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ст. 17, ч. 2 ст. 122 Кримінального кодексу України 1960 року (далі – КК) – у виді позбавлення волі на строк 8 років, за п. «з» ст. 93 КК – у виді розстрілу, на підставі ст. 42 КК за сукупністю злочинів – у виді розстрілу, а на підставі ст. 43 КК за сукупністю вироків до остаточного покарання –  у виді розстрілу з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Судова колегія з кримінальних справ Верховного Суду України ухвалою від 03 грудня 1996 року вирок Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року щодо            ОСОБА_7  залишила без змін.
 
Херсонський обласний суд постановоювід 20 червня 2000 року змінив вирок Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року щодо ОСОБА_7 в частині виду покарання у порядку статей 409–411 Кримінально–процесуального кодексу України 1960 року (далі – КПК 1960 року) на виконання Закону України від 22 лютого 2000 року «Про внесення змін в кримінальний, кримінально-процесуальний та виправно-трудовий кодекси України». Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ст. 17, ч. 2 ст. 122 КК – у виді позбавлення волі на строк 8 років, за п. «з» ст. 93 КК – у виді довічного позбавлення волі, на підставі ст. 42 КК за сукупністю злочинів – у виді довічного позбавлення волі, а на підставі ст. 43 КК за сукупністю вироків до остаточного покарання  – у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
 
05 січня 2018 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Апеляційного суду Херсонської області із заявою про перегляд судових рішень щодо нього за виключними обставинами у зв`язку із встановленням Рішенням Конституційного Суду України                      від 29 грудня 1999 року № 11рп/99 неконституційності закону щодо смертної кари. Просив скасувати вирок Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року та постанову Херсонського обласного суду від 20 червня 2000 року та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Одночасно засуджений                ОСОБА_7 заявив клопотання про поновлення строку подання заяви.
 
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 12 січня 2018 року заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд судових рішень за виключними обставинами залишив без руху та надав заявникові 10-денний строк для усунення недоліків. 
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 12 лютого 2018 року подав заяву з усунутими недоліками про перегляд вироку Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року та постанови Херсонського обласного суду від 20 червня 2000 року щодо останнього за виключними обставинами. Одночасно захисник заявив клопотання про поновлення строку подання заяви. 
 
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 05 квітня 2018 року відмовив у задоволенні клопотання захисника – адвоката  ОСОБА_6 про поновлення строку подання заяви про перегляд судових рішень щодо ОСОБА_7 за виключними обставинами.
 
Як зазначив апеляційний суд, положеннями п. 1 ч. 5 ст. 461 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) передбачено, що заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано протягом тридцяти днів із дня офіційного оприлюднення відповідного рішення Конституційного Суду України. Оскільки виключну обставину (неконституційність положень Кримінального кодексу України в частині смертної кари), на яку вказують засуджений і його захисник, установлено Рішенням Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року                       № 11рп/99, а заявлені клопотання про поновлення строку на подання заяви про перегляд судових рішень від 17 жовтня 1996 року і 20 червня 2000 року за виключними обставинами не містять обґрунтованих причин, які б вказували на непереборність обставин, які унеможливили подання заяви у визначений законом строк, то підстав для поновлення цього строку немає. 
 
Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник – адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 квітня 2018 року і призначити новий розгляд в Апеляційному суді Херсонської області. Вказує, що ухвала апеляційного суду є незаконною, постановленою з порушенням вимог статей 117 і 370 КПК, такою, що порушує права засудженого ОСОБА_7 на захист і доступ до правосуддя. Зазначає, що інститут перегляду судових рішень за виключними обставинами набув чинності                   15 грудня 2017 року. ОСОБА_7 звернувся з відповідною заявою до апеляційного суду протягом 30 днів після набуття чинності цього інституту (перегляду судових рішень за виключними обставинами). Наголошує, що засуджений не мігзвернутися із зазначеною заявою в установлений п. 1 ч. 5 ст. 461 КПК строк – протягом 30 днів із дня офіційного оприлюднення Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року                         № 11рп/99 (про скасування смертної кари), тобто до 29 січня 2000 року, оскільки вказаний строк сплинув до того моменту, як норми про перегляд судових рішень за виключними обставинами набули чинності (15 грудня 2017 року). Крім того, захисник стверджує, що сам предмет оскарження – постанова Херсонського обласного суду від 20 червня 2000 року, якою ОСОБА_7 замінено смертну кару на довічне позбавлення волі, було ухвалено після 29 січня 2000 року. Отже, на думку заявника, засуджений пропустив строк звернення із зазначеною заявою через обставини, які об`єктивно є непереборними, тобто не залежали від його волевиявлення і були пов`язані з істотними обставинами, перешкодами та труднощами, що унеможливлювали своєчасне звернення до суду у визначений законом строк.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 підтримав доводи своєї касаційної скарги, просив її задовольнити,скасувати ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 квітня 2018 року і призначити новий розгляд в Апеляційному суді Херсонської області. 
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника – адвоката         ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, просив залишити ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 квітня 2018 року без змін. 
 
Мотиви Суду
 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Згідно зі ст. 460 КПК учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за виключними обставинами судового рішення будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.
 
Відповідно до положень ч. 3 ст. 459 КПК виключними обставинами визнаються:                         1) встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи; 2) встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні даної справи судом; 3) встановлення вини судді у вчиненні злочину або зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, внаслідок якого було ухвалено судове рішення.
 
Частиною 1 ст. 463 КПК передбачено, що заява про перегляд судового рішення за виключними обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.
 
За змістом ст. 33 КПК кримінальне провадження у першій інстанції здійснюють місцеві (районні, міські, районні у містах, міськрайонні) суди, в апеляційній інстанції – відповідний апеляційний суд, у касаційній інстанції – Верховний Суд.
 
У частині першій ст. 32 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. 
 
Згідно з ч. 5 цієї статті КПК кримінальне провадження за виключними обставинами здійснюється з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини третьої статті 459 цього Кодексу, судом, який ухвалив рішення, що переглядається, а з підстави, визначеної пунктом 2 частини третьої статті 459 цього Кодексу, – Великою Палатою Верховного Суду.
 
Як убачається з матеріалів справи, Обласний суд Херсонської області, постановляючи вирок від 17 жовтня 1996 року щодо ОСОБА_7 , діяв як суд першої інстанції в силу повноважень, передбачених КПК 1960 року. 
 
У 2001 році Обласний суд Херсонської області перейменовано в Апеляційний суд Херсонської області.
 
У зв`язку з прийняттям у 2012 році нового КПК апеляційні суди втратили повноваження суду першої інстанції і наразі позбавлені можливості здійснювати кримінальне провадження про перегляд за виключними обставинами вироків, постановлених ними як судами першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 466 КПК і ухвалювати рішення, передбачені ст. 467 КПК.
 
Отже, вирішення апеляційним судом на підставі положень КПК в редакції 2012 року питань, пов`язаних із переглядом вироку цього суду, постановленого ним у порядку КПК 1960 року як судом першої інстанції, за виключними обставинами, суперечить правилам інстанційної підсудності, визначеним статтями 33 і 463 КПК, що відповідно до п. 6                     ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
 
Ураховуючи викладене, ухвала Апеляційного судуХерсонської області від 05 квітня      2018 року, постановлена за результатами розгляду заяви про перегляд за виключними обставинами вироку Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року щодо ОСОБА_7 , не може вважатися такою, що відповідає вимогам ст. 370 КПК, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотним  порушенням вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду в Апеляційному суді Херсонської області, а касаційна скарга захисника – адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.  
 
При цьому апеляційному суду належить урахувати висновок, який міститься в ухвалі Верховного Суду № 51-8285ск18 від 03 жовтня 2018 року, і полягає в тому, що вирішення судом питання про відкриття провадження означає з`ясування того, чи є підстави для відкриття провадження, що дає судді повноваження як відкрити, так і відмовити у відкритті провадження, і вирішення цього питання залежить від наявності або відсутності підстав для відкриття провадження.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 05 квітня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника – адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку подання заяви про перегляд за виключними обставинами вироку Херсонського обласного суду від 17 жовтня 1996 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в Апеляційному суді Херсонської області. 
 
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                    ОСОБА_3