Постанова
Іменем України
 
23 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 279/747/17
провадження № 51-3188 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 30 червня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                     № 12017060060000052,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Коростеня Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше  судимого: 1) вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 30 квітня 1996 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42, 46-1 КК України 1960 року на 2 роки                    6 місяців позбавлення волі з відстрочкою 2 роки; 2) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 15 грудня 1998 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3                ст. 140, ст. ст. 42, 43, 44, 45 КК України 1960 року на 3 роки 2 місяці позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та до покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн.;                      3) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 21 травня               1999  року за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. ст. 42, 43 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна; 4) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 25 квітня 2002 року за ч. 1 ст. 309 КК України на                   1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;                     5) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 23 грудня 2003 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 4 роки                6 місяців позбавлення волі; 6) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 19 квітня 2007 року за ч. 2 ст. 345, ч. 3 ст. 185, ч. 2                         ст. 309, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; 7) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 30 березня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 199 КК України на 4 роки позбавлення волі; 8) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від                            29 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі,     
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області  від                            28 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на                         3 роки  позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. 
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 30 червня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку                        ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 25 грудня                   2016 року близько 02.00 год., проникнув до приміщення гаража, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 8191 грн.  
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалу судів і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Вказує, що судовий розгляд кримінального провадження було здійснено в день проведення підготовчого судового засідання, що позбавило  його учасників можливості подавати докази, надання яких до початку судового розгляду забороняється. Вважає рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з встановленням іспитового строку не обґрунтованим належним чином та таким, що прийняте без урахування всіх наявних у справі даних про особу засудженого, який в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисний корисливий злочин. Зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не дав належних  відповідей на її доводи та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. 
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та вважала, що з наведених у ній підстав, її слід задовольнити частково, скасувавши ухвалу апеляційного суду і призначивши новий розгляд в суді апеляційної інстанції.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому кримінальному   правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за         ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
У касаційній скарзі прокурор вказує, що судовий розгляд кримінального провадження було здійснено в день проведення підготовчого судового засідання, що позбавило учасників можливості подати докази, надання яких до початку судового розгляду забороняється. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції, після здійснення підготовчого судового засідання, на якому були присутні прокурор та засуджений, з`ясувавши позиції учасників щодо можливості призначення судового розгляду та, за відсутності у них будь-яких клопотань, відповідно до вимог ст. 314 КПК України, призначив судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . 
Під час судового розгляду, вирішуючи питання щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження,  заслухавши позицію сторони обвинувачення щодо можливості розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши, що фактичні обставини справи учасниками процесу не оспорюються, суд прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, обмежившись лише дослідженням даних, що характеризують особу останнього.  
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. 
Приймаючи таке рішення, суд з`ясував у засудженого чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються та роз`яснив, що він буде  позбавлений права оскаржити їх в апеляційному порядку.  
Погодившись на такий порядок розгляду кримінального провадження та  дослідження доказів, ОСОБА_6 зауважив, що фактичні обставини кримінального провадження встановлені правильно,  зрозуміло та ним не оспорюються. 
Тому, доводи касаційної скарги прокурора про те, що в зв`язку з розглядом  кримінального провадження в той же день, в який було здійснено підготовче  судове засідання, сторони кримінального провадження були позбавлені можливості подати докази, надання яких до початку судового розгляду забороняється, колегія суддів вважає безпідставними, так як з огляду на відсутність будь-яких клопотань про витребування певних речей чи документів під час підготовчого судового засідання, а також з огляду на відсутність подібних клопотань під час судового розгляду та вирішення питання про розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, підстав вважати, що були допущені права учасників судового провадження немає.  Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам  ст. 374 КПК України в цій частині. 
Крім того, розгляд кримінального провадження в той же день, в який було здійснено підготовче судове засідання, не суперечить вимогам ч. 2 ст. 316 КПК України, якою визначені особливості закінчення підготовчого провадження і призначення судового розгляду. 
Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, то колегія суддів відзначає наступне. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                          ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який задовільно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, в минулому неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, визнав обставинами, які пом`якшують покарання – щире каяття у скоєному, сприяння розкриттю злочину та обставиною, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів. 
Одночасно, врахувавши все наведене, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.  
Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає його таким, що прийнято без урахування належним чином тяжкості вчиненого  злочину та даних про особу ОСОБА_6 , який в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисний корисливий злочин. 
Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України покарання. 
Колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу засудженого та обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання і були враховані  при призначенні покарання та застосуванні ст. 75 КК України, у даному конкретному випадку, не є такими,  які б свідчили про можливість виправлення                                ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою  прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених   кримінальних правопорушень і особі засудженого, неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі її доводи та безпідставно залишив його без зміни. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів.  
За таких обставин,  касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.  
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити частково. 
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 30 червня 2017 року  щодо ОСОБА_6 – скасувати  і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                      ОСОБА_3