Постанова
Іменем України
 
02 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 711/3965/15-к
провадження № 51-3342 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                              ОСОБА_6 ,
особи, щодо якої закрито 
кримінальне провадження  ОСОБА_7 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 06 жовтня 2016 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015250000000015, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Новосибірськ Російської Федерації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368-4 КК України  до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з наданням публічних послуг строком на 1 рік.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 06 жовтня 2016 року вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України. 
Цивільний позов залишено без розгляду та вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона, працюючи відповідно до наказу № 114-к від 30 вересня 2014 року на посаді головного геолога ДП НАК «Надра України» «Центрукргеологія», яке є дочірнім підприємством НАК «Надра України», до посадових обов`язків якої входить здійснювати керівництво геологічною діяльністю відповідних служб, геологорозвідувальних загонів, партій, тобто будучи особою, яка надає публічні послуги, використовуючи надані їй повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів, 03 грудня 2014 року, близько 11.45 год., отримала від представника ДП «Умань-Агро» ОСОБА_8 за надання рекомендації щодо погодження умов на спеціальне водокористування свердловинами ДП «Умань-Агро», яке є підставою для подальшого отримання дозволу на спецводокористування, неправомірну вигоду в розмірі 3500 грн., шляхом перерахування останнім вказаних грошових коштів на її рахунок, відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк» .
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, 05 лютого 2015 року, близько 17 год., отримала від представника СКБ «Благоустрій» ОСОБА_8 за надання рекомендації щодо погодження умов на спеціальне водокористування свердловиною СКБ «Благоустрій», яке є підставою для подальшого отримання дозволу на спецводокористування, неправомірну вигоду в розмірі 1500 грн., шляхом перерахування останнім вказаних грошових коштів на її рахунок, відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк» .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, якими не погоджується з оцінкою доказів та вважає, що апеляційним судом дано іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції. Вказує, що судом апеляційної інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не досліджено в повному обсязі докази, на підставі яких місцевим судом ухвалено обвинувальний вирок. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
ОСОБА_7 в запереченнях на касаційну скаргу прокурора зазначає про необґрунтованість її.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підтримали касаційну скаргу прокурора та вважали, що вона не підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню.
Мотиви Суду
Згідно ч. 1 ст. ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
При цьому, у випадку встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК України, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.. 
Крім того, в силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. 
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частиниКК України.
Склад злочину – це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
Стаття 368-4 КК України передбачає відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги. 
Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд апеляційної інстанції навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України, яке їй інкримінувалось.
Суд касаційної інстанції визнає такий висновок правильним, оскільки апеляційний суд навів в ухвалі переконливі доводи на його обґрунтування.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що доводи ОСОБА_7 про її невинуватість, з огляду на те, що вона діяла як фізична особа-підприємець, не були спростовані стороною обвинувачення за допомогою переконливих доказів, які б не викликали сумнівів. 
Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3           ст. 368-4 КК України, оскільки вона діяла як фізична особа-підприємець, а не як особа, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.
Отже, рішення апеляційного суду про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення є обґрунтованим.
При цьому при прийнятті рішення апеляційний суд не давав іншої оцінки доказам по справі, натомість виходив лише із оцінки фактичних обставин кримінального провадження, наведеної місцевим судом у вироку, а тому відповідні доводи прокурора про порушення під час апеляційного розгляду принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду  колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити. 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційним вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Так, вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 368-4 КК України. Проте, апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, помилково закрив кримінальне провадження за ч. 4 ст. 368-4 КК України, хоча потрібно було закрити за ч. 3 ст. 368-4 КК України, за якою вона і була засуджена місцевим судом , а тому ухвала апеляційного суду у цій частині підлягає зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції залишити без задоволення.  
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 06 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 квітня 2016 року в частині закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 368-4 КК України.
Вважати кримінальне провадження закритим у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-4 КК України.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3