Постанова 
Іменем України 
04 жовтня 2018 р.
м. Київ
 
справа № 299/915/14-к
провадження № 51-280 км17
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 ,
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря 
судового засідання  ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013050000001295 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Краматорська Донецької області та проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 29 червня 2016 року        ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керування транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст.76 КК України.
 
Вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 липня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. 
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він                 13 листопада 2013 року, приблизно о 15.45 год., керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ 2101» реєстраційний номер  НОМЕР_1 , рухаючись по проїзній частині вул. Московська у м. Дружківці в районі перетину із вул. Франко порушив вимоги п.п. 12.3, 12.4, 12.9 «б» Правил дорожнього руху України, проявив неуважність, не побачив вчасно пішохода ОСОБА_8 , яка перетинала проїжджу частину, своєчасно не вжив заходів до зниження швидкості руху або зупинки автомобіля та скоїв наїзд на пішохода. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди  ОСОБА_8 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили її смерть.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було проведено без участі сторони обвинувачення, чим порушено принцип змагальності сторін. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просить її задовольнити.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями  412-414 цього Кодексу.
Відповідно до пункт 3 ч. 2 ст. 412 КПК України рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Викладені у касаційній скарзі заступника Генерального прокурора доводи про порушення принципу змагальності сторін у суді апеляційної інстанції, є обґрунтованими.
Згідно ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу. 
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок суду  першої інстанції потерпілою ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу.
Згідно з журналом судового засідання від 27 липня 2017 року та відповідно технічного звукозапису в судове засідання не з`явився прокурор ОСОБА_10 , який надіслав заяву до апеляційного суду, в якій просив розглянути апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 без його участі. Судом було постановлено розгляд кримінального провадження проводити за відсутності прокурора.
Проте погодитися з таким висновком колегія суддів не може.
Відповідно до ст. 36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою крім випадків, передбачених цим Кодексом (п. 4 ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 32 КПК України).
На відповідній стадії провадження застосовуються, в тому числі, передбачені                 ст. 324 КПК України правові наслідки неприбуття в судове засідання прокурора, в цьому разі суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття прокурора до суду та його участі у провадженні.
Разом з тим, усупереч вимогам статей 36, 324 КПК України, фактичної участі прокурора в розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції судом забезпечено не було, заходів для його прибуття в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності сторони обвинувачення, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні прокурора, є неодмінною гарантією забезпечення законності під час кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що в ході апеляційного розгляду було допущено порушення принципу змагальності сторін.  
Розгляд без участі прокурора відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно скасувати і при значити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотримання всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення принципу змагальності сторін та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
За таких обставин  касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
 
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                         ОСОБА_3