Постанова
Іменем України

27 серпня 2018 року
м. Київ
 
справа № 752/14591/15-ц
 
провадження № 61-30750св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: АнтоненкоН. О. (суддя-доповідач), Журавель В. І., Крата В. І.,  
 
учасники справи:
 
позивач -  ОСОБА_4,
відповідачі: товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторигн Україна», публічне акціонерне товариство  «ОТП Банк», 
треті особи: ОСОБА_5, відділ Державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції Київської області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець Катерина Євгенівна,  
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_7 як представника ОСОБА_4 на рішення Апеляційного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року у складі колегії суддів: Заришняк Г. М., Андрієнко А. М., Мараєвої Н. Є.,  
 
ВСТАНОВИВ:
 
31 серпня 2015 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторигн Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк»), треті особи: ОСОБА_5, відділ Державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції Київської області (далі - ВДВС Бучанського МУЮ Київської області), приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ємець К. Є. (далі - приватний нотаріус КМНО Ємець К.Є.), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 12 травня 2008 року ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_5 уклали кредитний договір № ML-019/022/2008.
 
В забезпечення виконання вимог за кредитним договором 12 травня 2008 року між нею та ЗАТ «ОТП Банк», правоступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладено договір іпотеки № РML-019/022/2008, за умовами якого позивач передала в іпотеку банку будинок та земельну ділянку загальною площею 0,0160 га кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать їй на праві власності.
 
У зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_5 умов кредитного договору              25 червня 2009 року приватним нотаріусом КМНО Ємець К. Є. вчинено виконавчий напис за реєстраційним номером 834 (далі - виконавчий напис).
 
05 листопада 2010 року на підставі договору про відступлення права вимоги                    № 8676. ПАТ «ОТП Банк» відступив право вимоги за кредитним договором та договором іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 
 
Просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягав виконанню у період з              05 листопада 2010 року по 27 листопада 2012 року, оскільки ПАТ «ОТП Банк» не мав права приймати виконання зобов'язання від позивача.
 
Збільшивши позовні вимоги, просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягав виконанню з дня його вчинення до 27 листопада 2012 року, посилаючись на те, що сума заборгованості не є безспірною, оскільки до неї безпідставно включено 1 700  грн витрат з його отримання. 
 
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року позов задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом КМНО  Ємець К. Є. 25 червня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за номером 834 про звернення стягнення на будинок та земельну ділянку, загальною площею 0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать на праві власності ОСОБА_4
 
Рішення районного суду мотивовано тим, що заборгованість боржника перед стягувачем не можна вважати безспірною.
 
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
 
Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що включення до загальної суми заборгованості відшкодування банку витрат на вчинення виконавчого напису відповідає вимогам Закону України «Про іпотеку» та умовам договору іпотеки, сума заборгованості є безспірною.
 
У касаційній скарзі, поданій 24 жовтня 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_7 як представник ОСОБА_4 просить скасувати рішення Апеляційного суду м. Києва                               від 04 жовтня  2017 року і  залишити в силі рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2016 року. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення апеляційного суду  є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального права й неправильним застосуванням норм матеріального права. Заборгованість боржника перед стягувачем не можна вважати безспірною, оскільки витрати з отримання виконавчого напису в сумі 1 700 грн, які включені до суми заборгованості банк повинен отримати за рахунок реалізації предмета іпотеки, а не в день вчинення виконавчого напису. Нотаріус порушила вимоги статей 42,                     88 Закону України «Про нотаріат», статтю 33 Закону України «Про іпотеку», пункт 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 у редакції, чинній на день вчинення виконавчого напису. 
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з Голосіївського районного суду м. Києва.
 
12 грудня 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ надійшло заперечення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на касаційну скаргу, мотивоване тим, що рішення апеляційного суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм процесуального права та з правильним застосуванням норм матеріального права.                                                                                                                                             
 
Відповідно до підпункту 4 пункту першого розділу XIII Перехідних положень ЦПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
 
Згідно зі статтею 388 ЦПК Українисудом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
24 травня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК Українипровадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, вирішення справи.
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Суд встановив, що 12 травня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правоступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_5 укладений кредитний договір                                       № ML-019/022/2008, за умовами якого банк надав позичальнику кредит у розмірі                       100 164 дол. США зі сплатою процентів з плаваючою процентною ставкою                    FIRD + фіксований відсоток 5,49 % річних на строк до 12 травня 2038 року.
 
В забезпечення виконання вимог за кредитним договором 12 травня 2008 року між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк», правоступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладено договір іпотеки № РML-019/022/2008, за умовами якого позивач передала в іпотеку банку будинок та земельну ділянку загальною площею 0,0160 га кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, які належать їй на праві власності.
 
25 червня 2009 року приватним нотаріусом КМНО Ємець К. Є. вчинено виконавчий напис, яким пропонується звернути стягнення на будинок за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку загальною площею                0,0160 га, кадастровий номер НОМЕР_1 цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку господарських будівель і споруд, що знаходяться за цією ж адресою та належать позивачу на праві власності, які на підставі договору іпотеки передано в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк», строк платежу за яким настав 12 грудня 2008 року, в рахунок задоволення вимог ЗАТ «ОТП Банк», а також відшкодування витрат банку з отримання виконавчого напису - 1 700 грн, що разом становить 108 681,05 дол. США 05 центів, що еквівалентно 828 529, 98 грн та                     35 165,92 грн, що разом становить 863 695,90 грн.
 
05 жовтня 2009 року ВДВС Бучанського МУЮ Київської області на підставі виконавчого напису відкрито виконавче провадження № 15322073.
 
28 серпня 2012 року проведено реалізацію вказаного майна шляхом проведення прилюдних торгів філією 10 ПП «НИВА-В.Ш.».
 
27 листопада 2012 року ВДВС Бучанського МУЮ Київської області повернуто виконавчий лист ПАТ «ОТП Банк» у зв'язку з реалізацією майна.
 
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 07 лютого 2013 року ОСОБА_4 відмовлено в задоволенні її позову про визнання недійсними прилюдних торгів, скасування протоколу та акта проведення прилюдних торгів.  
 
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 06 червня 2013 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2013 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2013 року, в задоволенні позову ОСОБА_4 до ЗАТ «ОТП Банк», треті особи - приватний нотаріус КМНО Ємець К. Є., ВДВС Бучанського МУЮ Київської області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено. 
 
Вказаним судовим рішенням встановлено відсутність спірної заборгованості на час вчинення виконавчого напису.  
 
Відповідно до частини третьої статті 61 ЦПК України в редакції, чинній на час розгляду справи судами, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
 
Звертаючись до суду з цим позовом, з урахуванням збільшених позовних вимог, ОСОБА_4 просила визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з інших підстав, а саме вказувала на те, що сума заборгованості не є безспірною, оскільки виконавчим написом стягнуто витрати ПАТ «ОТП Банк» з отримання цього ж виконавчого напису в розмірі 1 700 грн. 
 
Відповідно до статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок  предмета   іпотеки  іпотекодержатель  має  право задовольнити свою  вимогу  за  основним  зобов'язанням  у  повному обсязі   або  в  частині,  встановленій  іпотечним  договором,  що визначена  на  час  виконання  цієї   вимоги,   включаючи   сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї  суми,  яке  було  прямо  передбачене  умовами  договору, що обумовлює основне зобов'язання. 
Іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування, зокрема витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки. 
 
Суд встановив, що відповідно до пункту 9.2  іпотечного договору всі витрати в зв'язку з нотаріальним посвідченням, реєстрацією, виконання і примусовим здійсненням цього договору, і/бо  реалізацією предмета іпотеки або будь-якої його частини, несе іпотекодавець (чи третя особа). На вимогу іпотекодержателя іпотекодавець без зволікань повністю відшкодовує іпотекодержателю всі такі витрати, якщо їх сплатив іпотекодержатель.  
 
29 січня 2009 року банк на ім'я позивача направив вимогу про дострокове виконання боргових зобов'язань за кредитним договором. Повідомив про те, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов'язання, банк вправі задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом звернення  стягнення на предмет іпотеки з відшкодуванням витрат банку з отримання виконавчого напису за рахунок сум, отриманих від реалізації  предмета іпотеки, яку ОСОБА_4 отримала 21 квітня 2009 року.
 
З урахуванням наведеного, висновок суду апеляційної інстанції про те, що включення до суми заборгованості за кредитним договором витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, не суперечить Закону України «Про іпотеку» та умовам укладеного договору іпотеки і не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з відсутністю безспірності заборгованості, є обґрунтованим.  
 
Вирішуючи спір, який виник між сторонами у справі, апеляційний суд правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
 
Всі доводи касаційної скарги, які ґрунтуються на тому, що сума заборгованості не є безспірною, оскільки до неї включено 1 700 грн витрат з отримання виконавчого напису, не заслуговують на увагу і спростовуються встановленими судом вищенаведеними фактичними обставинами справи та положеннями законодавства. 
 
В силу вимог статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції не вправі встановлювати нові обставини та переоцінювати докази.
 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
 
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись статтями 400, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_7 як представника ОСОБА_4 залишити без задоволення.
 
Рішення Апеляційного суду м. Києва від 04 жовтня 2017 року  залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                                 Н. О. Антоненко
 
                                                                                                            В.І. Журавель
 
                                                                                                            В.І. Крат