ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
07 листопада 2018 року
м. Київ
 
Справа № 428/12596/16-ц
Провадження № 14-344цс18
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого судді Князєва В. С.,
судді-доповідача Ситнік О. М., 
 
суддів: Антонюк Н. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Золотнікова О. С., Кібенко О. Р., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Саприкіної І. В., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.,
 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
представник позивача – адвокат Овчаренко Олександр Вікторович,
відповідач – Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області (далі – УДПС України в Луганській області),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, – Рубіжанський міський відділ кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області (далі – Рубіжанський МВКВІ УДПС України в Луганській області),
 
розглянула в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Овчаренка О. В. 
 
на ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року у складі колегії суддів Єрмакова Ю. В., Дронської І. О., Яреська А. В.
 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до УДПС України в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, – Рубіжанський МВКВІ УДПС України в Луганській області, про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та
 
УСТАНОВИЛА:
 
У листопаді 2016 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому зазначав, що 27 листопада 2015 року його призначено на посаду фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області на підставі наказу УДПС України в Луганській області від 27 листопада 2015 року № 66 о/с. 
 
25 липня 2016 року він уклав з Міністерством оборони України в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 контракт на проходження служби у Збройних Силах України строком на три роки. Одночасно з укладанням контракту Рубіжанський МВКВІ УДПС України в Луганській області та УДПС України в Луганській області було повідомлено про його призов 25 липня 2016 року на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посади осіб офіцерського складу строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, направлення його для проходження військової служби до Рубіжансько-Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату Луганської області. 
 
Заявою від 03 серпня 2016 року позивач повідомив начальника УДПС України в Луганській області про свою згоду на проходження військової служби і просив залишити за ним місце роботи. 
 
Наказом від 22 серпня 2016 року № 44/ОС-16 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади з підстав, передбачених пунктом 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України). 
 
Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просив визнати незаконним його звільнення з посади фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області, поновити на роботі з 22 серпня 2016 року та стягнути з УДПС України в Луганській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 676,92 грн.
 
Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
 
Відмовляючи у позові, суд першої інстанції керувався тим, що відповідачем обґрунтовано застосовані до позивача як до особи, що вступила на військову службу за звичайним строковим контрактом, пункт 3 статті 36 КЗпП України, внаслідок чого ОСОБА_1 було законно звільнено із займаної посади. 
 
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частковою. Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 січня 2017 року скасовано, провадження у справі закрито. Роз`яснено ОСОБА_1 його право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства.
 
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області, перебував на державній службі, з якої був звільнений. Оскільки між сторонами виник спір, пов`язаний з проходженням ОСОБА_1 публічної служби, то такий спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
 
У червні 2017 року представник ОСОБА_1 – адвокат Овчаренко О. В. звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та направити справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
 
Доводи, наведені в касаційній скарзі
 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що з висновками апеляційного суду погодитися не можна, оскільки під час вирішення питання щодо юрисдикції спору суд не розмежував такі поняття як «публічна служба», «державний службовець», «суб`єкт владних повноважень» та їх основні ознаки. Позивач не складав присягу державного службовця та присягу працівника кримінально-виконавчої служби. Посада, яку займав ОСОБА_1 , не відноситься до публічної служби, оскільки він працював в управлінні кримінально-виконавчої служби, будучи вільнонайманим працівником на підставі трудового договору (контракту), тому його позов повинен розглядатися в порядку цивільного, а не адміністративного судочинства. 
 
Ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 червня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Цивільний процесуальний кодекс України (далі – ЦПК України) викладено в новій редакції.
 
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України в редакції цього Закону провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
14 квітня 2018 року справу передано до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2018 року справу призначено до судового розгляду, ухвалою від 04 липня 2018 року – справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на частину шосту статті 403 ЦПК України, яка передбачає, що справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду в усіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції.
 
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 20 серпня 2018 року справу прийнято для продовження розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами, у порядку письмового провадження.
 
Позиція Великої Палати Верховного Суду
 
Велика Палата Верховного Суду, заслухавши доповідь судді, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та матеріали справи, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставою касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
У статті 124 Конституції України закріплено, щоправосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
 
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності й спеціалізації та визначається законом. 
 
За вимогами частини першої статті 18 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
 
Важливість визначення юрисдикції підтверджується як закріпленням у Конституції України принципу верховенства права, окремими елементами якого є законність, правова визначеність та доступ до правосуддя, так і прецедентною практикою Європейського суду з прав людини.
 
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ. 
 
За загальним правилом, передбаченим у пунктах 1, 3 частини першої статті 15 ЦПК України (у редакції, що діяла на час звернення ОСОБА_1 з цим позовом) суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
 
Аналогічна норма закріплена й у частині першій статті 19 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року.
 
Тобто в порядку цивільного судочинства розглядаються справи, що виникають із приватноправових правовідносин.
 
За змістом пункту 2 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України; у редакції, що діяла на час звернення з цим позовом) спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби віднесено до юрисдикції адміністративних судів. 
 
У пункті 15 частини першої статті 3 КАС України в редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року, було закріплено, що публічною службою є діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
 
Відповідно до пункту 17 частини першої статті 4 КАС України в редакції від 03 жовтня 2017 року публічна служба – це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
 
Законодавець урегулював питання, пов`язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням), спеціальними законами, до яких, зокрема, відноситься Закон України «Про державну службу».
 
На час призначення ОСОБА_3 на посаду фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області був чинний Закон України від 16 грудня 1993 року № 3723-XII «Про державну службу» (далі – Закон № 3723-XII), згідно зі статтею 1 якого державна служба в Україні ? це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.
 
У Законі України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу», який набув чинності 01 червня 2016 року, у статті 1 закріплено, що державна служба ? це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець ? це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
 
Відповідно до статті 13 Закону № 3723-XII (який діяв на момент призначення позивача на посаду фахівця) особа, яка претендує на зайняття посади державного службовця, а також державний службовець подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції». 
 
Громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають присягу. Державний службовець підписує текст присяги, який зберігається за місцем роботи. Про прийняття присяги робиться запис у трудовій книжці (стаття 17 Закону № 3723-XII). 
 
При прийнятті на державну службу службовцю присвоюється ранг у межах відповідної категорії посад (стаття 26 Закону № 3723-XII). 
 
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 2 Закону України від 05 лютого 2015 року № 160-VIII«Про пробацію» персонал органу пробації ? працівники, які відповідно до повноважень, визначених цим Законом та іншими законами України, виконують завдання пробації.
 
Відповідно до частини першої статті 19 зазначеного Закону права, обов`язки, відповідальність, правовий та соціальний захист персоналу органу пробації визначаються Законом України від 23 червня 2005 року № 2713-IV «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» (далі – Закон № 2713-IV) та цим Законом.
 
Згідно зі статтею 14 Закону № 2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу, спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.
 
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону. 
 
Стосовно осіб, які претендують на службу в Державній кримінально-виконавчій  службі України, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».
 
Особи, які претендують на службу в Державній кримінально-виконавчій службі України, до призначення на відповідну посаду подають за місцем майбутньої служби декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за формою і в порядку, що встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», та зобов`язані повідомити керівництву органу чи підрозділу, на посаду в якому вони претендують, про працюючих у цьому органі чи підрозділі близьких їм осіб.
 
На службу до Державної кримінально-виконавчої служби України приймаються на конкурсній, добровільній, контрактній основі  громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги до професійної придатності визначаються нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України. При прийнятті на службу може бути встановлений строк випробування до шести місяців. Не може бути прийнята на службу особа, яка має не погашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення.
 
Громадяни України, які вперше зараховуються на посади рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби та у відповідних випадках пройшли встановлений строк випробування, складають присягу.
 
Особа рядового чи начальницького складу кримінально-виконавчої служби підписує текст присяги, який зберігається в її особовій справі. Порядок складення присяги визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
 
Присвоєння і позбавлення спеціальних звань, а також пониження і поновлення у спеціальному званні здійснюються в установленому порядку. 
 
Трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). 
 
На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України «Про державну службу». Віднесення посад цих спеціалістів до відповідних категорій посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України. 
 
На осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».
 
Особи рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України зобов`язані подавати щороку до 1 квітня за місцем служби декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік за формою і в порядку, що встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».
 
Постановою Кабінету Міністрів України від 14 серпня 2013 року № 703 «Про віднесення деяких посад працівників органів державної влади, інших державних органів, установ до відповідних категорій посад державних службовців та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» (втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2016 року № 465) передбачено віднесення деяких посад працівників органів державної влади, інших державних органів, установ до відповідних категорій посад державних службовців згідно з додатками 1-31.
 
У додатку 27 до вказаної Постанови визначено Перелік посад працівників Державної кримінально-виконавчої служби (установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, підрозділів кримінально-виконавчої інспекції, підрозділів внутрішнього аудиту), які не мають спеціальних звань, віднесених до відповідних категорій посад державних службовців, а саме: начальник відділу, його заступник, начальник сектору, головний бухгалтер, його заступник, спеціаліст, спеціаліст планово-виробничого відділу (групи) в контрагентських установах.
 
Тобто під час вирішення питання, чи займав ОСОБА_3 посаду, яка відноситься до посади державного службовця, судам необхідно було з`ясувати, чи подавав він декларацію до зарахування на посаду, чи приймав відповідну присягу, чи мав право на присвоєння спеціального звання чи рангу державного службовця.
 
Судом першої інстанції встановлено, що на момент призначення ОСОБА_3 на посаду фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області (27 листопада 2015 року), ця посада не була віднесена до відповідної категорії посад державних службовців. 
 
Довідкою УДПС України в Луганській області від 08 листопада 2016 року № 5/177 підтверджено, що норми Закону України «Про державну службу» на працівників підрозділів кримінально-виконавчої служи не поширюються, у зв`язку з чим посада фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області, яку до моменту звільнення обіймав ОСОБА_1 , не може бути прирівняна до посад державної служби (т. 1, а. с. 39).
 
Судами не встановлено, а сторонами не надано доказів, що ОСОБА_3 під час прийняття на посаду фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області подавав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави, в порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції», та що він складав присягу державного службовця. 
 
Із розрахункового листа за липень 2016 року, посвідченого начальником ФЕВ – головним бухгалтером старшим лейтенантом внутрішньої служби УДПС України в Луганській області, вбачається, що надбавка зі ранг державного службовця згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів»ОСОБА_3 не нараховувалася (т. 1, а. с. 40). Нараховувалася лише надбавка за високі досягнення у праці.
 
Крім того, ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року провадження в адміністративній справі за позовом   ОСОБА_1 до УДПС України в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, – Рубіжанський МВКВІ УДПС України в Луганській області, про визнання незаконним звільнення з посади фахівця з питань соціальної роботи із суб`єктами пробації Рубіжанського МВКВІ УДПС України в Луганській області, поновлення на роботі з 22 серпня 2016 року та стягнення з УДПС України в Луганській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 18 676,92 грн, закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 157 КАС України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Роз`яснено позивачеві право на звернення з цим позовом в порядку цивільного судочинства (т. 1, а. с. 50, 51).
 
Велика Палата Верховного Суду вважає, що висновок апеляційного суду, що між сторонами виник спір, пов`язаний з проходженням ОСОБА_1 публічної служби, тому такий спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, є помилковим. Висновок, що посада, на якій позивач працював у Рубіжанському МВКВІ УДПС України в Луганській області відноситься до публічної служби зроблено на припущеннях, що є недопустимим.
 
Згідно з частиною шостою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
 
У частині четвертій статті 411 ЦПК України передбачено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Оскільки висновок суду апеляційної інстанції про закриття провадження у справі є помилковим, то відповідно до частини четвертої статті 411 ЦПК України ухвала суду апеляційної інстанції не може вважатися законною й обґрунтованою, підлягає скасуванню, а справа – поверненню до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
 
Розгляд справи не закінчено, тому питання про розподіл судових витрат не вирішується.
 
Керуючись статтями 258, 259, 400, 402, 403, 409, 411, 415, 416, 419ЦПК України, Велика Палата Верховного Суду 
 
ПОСТАНОВИЛА:
 
Касаційну скаргу представника  ОСОБА_1 – адвоката Овчаренка Олександра Вікторовича задовольнити.
 
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 16 травня 2017 року скасувати, справу направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий суддя Суддя-доповідач | | В. С. Князєв  О. М. Ситнік
Судді:                                                Н. О. Антонюк                                            Л. М. Лобойко
С. В. Бакуліна                                            Н. П. Лященко
В. В. Британчук                                          О. Б. Прокопенко
Д. А. Гудима                                                         Л. І. Рогач
В. І. Данішевська                                      І. В. Саприкіна
О. С. Золотніков                                        В. Ю. Уркевич
О. Р. Кібенко                                              О. Г. Яновська