ПОСТАНОВА
Іменем України

04 жовтня 2018 року 
Київ
справа №815/4337/15
адміністративне провадження №К/9901/11142/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого  – Стрелець Т. Г.,
суддів – Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л. 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №815/4337/15
за позовом  ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання неправомірною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2015 року (постановлену у складі: головуючого судді Аракелян М.М.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді – Шевчук О.А., суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.)  
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У липні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати неправомірною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 , а саме не виконання Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» в частині, що передбачає звільнення у запас з військової служби; зобов`язати командування військової частини № НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 у запас з військової служби, згідно Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», шляхом прийняття відповідного рішення.
2.          Позовні вимоги обґрунтовував тим, що командування військової частини НОМЕР_1 протиправно не звільняє його з військової служби у запас. Відповідно до Указу Президента України №15/2015 року від 14 січня 2015 року  позивач мав бути звільнений ще 26 березня 2015 року.
Короткий зміст рішення суду І інстанції
3.          04 грудня 2015 року Одеський окружний адміністративний суд вирішив:
У задоволенні адміністративного позову відмовити. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з недоведеності ствердження ОСОБА_1 про протиправну бездіяльність військової частини НОМЕР_1 у вигляді невиконання Указу Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року. Позивачем не було підтверджено обставину подання до військової частини НОМЕР_1 рапорту про звільнення за демобілізацією.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
4.          02 березня 2016 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. 
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2015 року – залишити без змін.
Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається. Крім того, відповідно до витягу з кримінального провадження №42015161010002649 на підставі заяви від 29 грудня 2014 року до ЄРДР 07 квітня 2015 року внесено відомості та повідомлено про підозру ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 407 ч. 4 Кримінального кодексу України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
5.          31 березня 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 .  
У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року. Прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 квітня 2016 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року.
6.          29 січня 2018 року вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.
7.          Військова частина НОМЕР_2  надала до суду заперечення на касаційну скаргу, в якому просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.    
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
8.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (позивача у справі):
Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.
ОСОБА_1  зазначає, що відповідачем умисно не виконувався Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» №15/2015 від 14 січня 2015 року, що призвело до порушення прав позивача. Подання рапорту про звільнення не передбачено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки саме Указ  Президента України передбачає період  проходження військової служби та терміни її завершення.
9.          Доводи, викладені у запереченні на касаційну скаргу (відповідача у справі): 
Військова частини НОМЕР_2 посилається на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими.  Зазначає, що відповідно до мобілізаційних документів, що мають гриф таємності, військова частина НОМЕР_1 знаходиться в оперативному управлінні військової частини НОМЕР_2 , та не є юридичною особою, не має своєї гербової печатки, а також не має окремого командування частини. З 07 грудня 2014 року до 17 грудня 2014 року солдату ОСОБА_1  було надано вихідні дні. Однак, до стройової частини він вчасно не прибув. За даним фактом було проведено службове розслідування та відкрите кримінальне провадження. В силу пункту 143 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України до загального строку військової служби не зараховується час самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення. Оскільки ОСОБА_1 вчасно не з`явився до розташування військової частини, відсутній понад один місяць без поважних причин, він фактично не вислужив встановлені строки, як військовозобов`язаний призваний за мобілізацією під час особливого періоду, а саме  один рік, тому відповідно законних підстав для його звільнення немає.
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
10.           Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено що Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 було оголошено часткову мобілізацію.
11.          У зв`язку з цим, відповідно до наказу №16 від 04 квітня 2014 року військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , солдата ОСОБА_1 призвано та направлено для подальшого проходження служби за мобілізацією до військової частини НОМЕР_3 з 04 квітня 2014 року.
12.          У період з 04 квітня 2014 року по 20 грудня 2014 року ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні солдат на посаді стрільця 2 відділення окремого стрілецького взводу. Вищевказана військова частина є частиною мобілізаційного ресурсу, до складу якої зараховуються особи, які мобілізовані на особливий період відповідно до Указу Президента України, та яка безпосередньо підпорядковується командирові військової частини НОМЕР_2 .
13.          З 07 грудня 2014 року по 17 грудня 2014 року солдату ОСОБА_1 було надано вихідні дні для вирішення соціально-побутових проблем з розташування військової частини НОМЕР_2 . До розташування військової частини у встановлений термін 17 грудня 2014 року він не повернувся.
14.          По даному факту було проведено службове розслідування та матеріали його передані до військової прокуратури Одеського гарнізону. Відносно ОСОБА_1 військовою прокуратурою Одеського гарнізону було відкрите кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ст. 407 ч. 4 Кримінального кодексу України, внесеного до ЄРДР за №42015161010002649 від 07 квітня 2015 року.
15.          Указом Президента України №15/2015 від 14 січня 2015 року було оголошено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 «Про часткову мобілізацію», у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі, та перевезення звільнених військовослужбовців до місць проживання (перебування).
16.          09 квітня 2015 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якій просив надати йому довідку про демобілізацію згідно з Указом Президента України №303 від 17 березня 2014 року, посилаючись на те, що військова частина НОМЕР_1 не надає йому таких документів.
17.          Листом №1219 від 09 квітня 2015 року військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив позивача, що у його військовому квитку відсутні дані про демобілізацію та відомості про наявність наказу командира військової частини про виключення із списків частини (в/ч НОМЕР_3 , до якої ОСОБА_1 був призваний за мобілізацією), тому є підстави вважати, що він досі перебуває на військовій службі. 
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ 
18.           Конституція України.
18.1.          Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.          Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)
19.1.          Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
19.2.          Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;                                10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20.          Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу"від 25 березня              1992 року № 2232-XII.
20.1.          Частина перша статті 1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. 
20.2.          Частина друга статті 1. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. 
20.3.          Частина третя статті 1. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. 
20.4.          Частина четверта статті 2. Види військової служби: військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
20.5.          Частина сьома статті 23. Для громадян України, які призвані на військову службу, встановлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом у мирний час, - до 18 місяців; для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
20.6.          Пункт четвертий частини першої статті 24. Початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
20.7.          Частина друга статті 24. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
20.8.          Пункт третій частини восьмої статті 26. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці після прийняття рішення про демобілізацію: призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України.
20.9.          Частина перша статті 39. Призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
21.          Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року  №1153/2008 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
21.1.          Абзац третій пункту 143. До загального строку військової служби не зараховується час відбування військовослужбовцем такого покарання, як арешт (крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України), а також строк самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення.
21.2.          Пункт 194. На строкову військову службу в мирний час призиваються придатні до військової служби за станом здоров`я громадяни чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 25-річного віку, і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу. 
21.3.          Пункт 195. У випадках, передбачених частиною п`ятою статті 23 та частиною одинадцятою статті 25 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», строкову військову службу проходять військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби та громадян призовного віку, які не проходили строкову військову службу, в разі розірвання контракту про проходження військової служби, а також військовослужбовці чоловічої статі, відраховані з вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів в разі розірвання контракту про навчання. 
До строку строкової військової служби зазначених військовослужбовців зараховується тривалість військової служби за контрактом із розрахунку два місяці військової служби за контрактом за один місяць строкової військової служби. 
21.4.          Пункт 233. Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
21.5.          Пункт 242. Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. 
При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов`язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця. 
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
23.           Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
24.          Правовими нормами статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлені строки військової служби. Так, для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період військова служба продовжується до оголошення рішення про демобілізацію.
25.          Рішення про демобілізацію було прийнято Президентом України у формі указу від  14 січня 2015 року, яким доручено Міністерству оборони України провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі.
26.          Початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період в силу статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" вважається день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату.
27.          Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій, наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 було відправлено до військової частини з 04 квітня 2014 року. Тобто, однорічний строк перебування позивача на військовій службі закінчувався у квітні 2015 року.
28.          Разом з тим, як встановлено абзацом третім пункту 143 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року  №1153/2008 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) до загального строку військової служби не зараховується строк самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення.
29.          Із матеріалів справи вбачається, що позивач без поважних причин не з`явився на службі тривалістю понад один місяць у грудні 2014 року. Таким чином, строк перебування ОСОБА_1 на військовій службі є меншим одного року, встановленого в Указі Президента України від  14 січня 2015 року. 
30.          Вищенаведені обставини спростовують посилання касатора на протиправну бездіяльність відповідача щодо його незвільнення із військової служби, оскільки однорічний строк перебування ОСОБА_1 на військовій службі не закінчився.
31.          Крім того, колегія суддів Верховного Суду вважає правильними висновки судів попередній інстанцій про те, що в порушення пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року  №1153/2008 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) позивачем не було подано до військової частини рапорт про звільнення.
32.          Вищенаведені обставини свідчать про те, що правові підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відсутні.
33.          Згідно зі статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
34.          З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.   
2.          Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року у справі №815/4337/15 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Т. Г. Стрелець          
Судді                                                                                           О. В. Білоус
                                                                                          І. Л. Желтобрюх