ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 жовтня 2018 року                                                                                                      
м. Київ
справа № 372/4155/15-к 
провадження № 51-941км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора | ОСОБА_5 ,
засудженого | ОСОБА_6 ,
захисника | ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 1 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 7 листопада 2016 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капітанівки Новомиргородського району Кіровоградської області, жителя м. Черкас,
засудженого за частиною першою статті 14, частиною третьою статті 27 і пунктами 1, 3, 6, 11, 12 частини другої статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Обставини справи

1.  Суд першої інстанції визнав засудженого винним у готуванні до організації умисного вбивства за кількох обтяжуючих обставин: вбивство двох або більше осіб; вбивство викраденої людини; вбивство з корисливих мотивів; вбивство, вчинене на замовлення; вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб. 2.  Суд визнав встановленими такі обставини:
4 червня 2015 року ОСОБА_6 (далі – ОСОБА_8 або засуджений) звернувся до свого знайомого, який фігурує у вироку як « ОСОБА_9 » (далі – ОСОБА_10 ), і запропонував йому підшукати осіб, які за грошову винагороду викрадуть ОСОБА_11 та членів його сім`ї, вимагатимуть у нього грошові кошти, а згодом вб`ють. ОСОБА_8 розробив та повідомив Шевченку злочинний план, за яким ОСОБА_10 з підшуканими ним особами мав викрасти потерпілих, утримувати їх в обумовленому місці і вимагати грошові кошти, а згодом доставити потерпілих до місця вбивства. ОСОБА_8 мав заволодіти грошовими коштами та цінними речами в будинку потерпілого, а потім за допомогою залучених ОСОБА_10 осіб позбавити членів сім`ї потерпілого життя та приховати їх трупи у воді, щоб уникнути викриття злочину. 
25 червня 2016 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 пристрій нічного бачення, щоб останній продав його, а виручені кошти використав для оплати послуг осіб, залучених до реалізації злочинного плану.
10 липня 2016 року ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_10 інформацію про те, що потерпілий із сім`єю викрадені та утримуються в певному місці, виїхав до м. Києва. Цього ж дня близько 18:00, отримавши ключі, він проник до будинку, відкрив сейф і був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину.
3.  За висновком суду засуджений не зміг до кінця реалізувати свій злочинний умисел на вчинення вбивства з причин, що він нього не залежали, оскільки злочин був припинений працівниками правоохоронних органів на стадії готування внаслідок проведення негласної слідчої дії – контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки.  
4.  Апеляційний суд Київської області ухвалою від 7 листопада 2016 року залишив без змін вирок суду першої інстанції. 
Вимоги і доводи касаційної скарги 

5.  У касаційній скарзі захисник просить на підставах, передбачених пунктами 1 — 3 частини першої статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
6.  Захисник вважає, що суди неправильно кваліфікували дії засудженого за статтею 27 КК як співучасть, оскільки агент ОСОБА_10 та працівник міліції ОСОБА_12 за статтею 18 КК не є суб`єктами злочину, а тому не існує і співучасті. 
7.  Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину – готування до умисного вбивства двох і більше осіб, оскільки жодних дій, спрямованих на готування до вбивства засудженим не було здійснено, а мало місце лише висловлення наміру, яке не є кримінально караним діянням. 
8.  Не погоджується захисник і з кваліфікацією дій засудженого за пунктами 6  та 11 частини другої статті 115 КК. Він стверджує, що слідством не здобуто належних доказів ані корисливого мотиву у ОСОБА_8 , ані замовлення ним вбивства.
9.  Також захисник скаржиться на те, що суд не забезпечив явки до суду свідків захисту, не дослідив записів телефонних розмов, наданих засудженим на підтвердження відсутності намірів когось вбивати, а після ухвалення вироку суд не надав засудженому можливості ознайомитись з матеріалами справи.
10.  Крім того, захисник стверджує, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази, зокрема протокол огляду житла потерпілих, проведений без ухвали слідчого судді. На думку захисника, цей же протокол огляду місця події від 10 липня 2015 року та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15 липня 2015 року є недопустимими доказами, оскільки вони є прямим наслідком провокації злочину. 
11.  Суд апеляційної інстанції, на переконання захисника, на порушення частини третьої статті 404 КПК не задовольнив клопотання про повторне дослідження доказів, а також про допит свідка, залученого до проведення оперативних заходів в іншому кримінальному провадженні, яке безпосередньо пов`язане з судовим розглядом провадження щодо ОСОБА_8 . 
12.  Також захисник стверджує, що, призначаючи покарання, суд порушив вимоги частини другої статті 68 КК, відповідно до якої за вчинення готування до злочину строк покарання не може перевищувати половини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу. На думку захисника, половина строку мала б відраховуватись від строку в 15 років позбавлення волі та складати 7 років і 6 місяців, оскільки довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується.
Процедура

13. Адвокат ОСОБА_13 , що діє в інтересах потерпілих, подав письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити касаційні вимоги сторони захисту без задоволення.
14. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
15. Представник потерпілих подав клопотання про розгляд справи без участі його та потерпілих, а також просив врахувати раніше подані заперечення на касаційну скаргу. 
Оцінка Суду

16.  Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, а також прокурора, яка погодилася з доводами касаційної скарги в частині застосування статті 68 КК та необхідності зміни судових рішень шляхом зменшення строку призначеного покарання до 7 років 6 місяців позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника належить задовольнити частково на таких підставах.
Щодо доведеності готування до вбивства

17.  Суд зазначає, що готування до злочину є однією зі стадій здійснення злочинного наміру на вчинення закінченого злочину. 
18.  Готування до злочину може вчинятися лише з прямим умислом на вчинення закінченого злочину. Тобто при готуванні винний має намір вчинити такі дії, які призведуть до закінчення злочину, але не має можливості довести злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі. Це випливає з системного аналізу положень статей 14, 15, 17 та 24 КК. Така позиція підтверджується і судовою практикою. Наприклад, в постанові Верховного Суду України від 23 жовтня 2014 року у справі № 5-22кс14 зазначено: «У кримінальній справі … викладені обставини злочинних дій … свідчать, що для реалізації прямого умислу на позбавлення життя … [особа_1] виконав усі необхідні підготовчі дії…». Аналогічна позиція висловлена також в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 березня 2015 року у справі № 5-270км15.
19. Таким чином, особа може бути визнана винуватою у готуванні до певного злочину лише за умови, якщо обвинувачення довело наявність у такої особи прямого умислу закінчити злочин, у готуванні до якого вона обвинувачується. 
20.  При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
«2.  Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
4.  Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
21.  Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність, спрямованість та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення повинен пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер або спрямованість умислу.
22.  Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. 
23. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, – є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
24.  Якщо сторона захисту висуває версію про те, що підготовчі дії, які ставляться у вину засудженому, не пов`язані з умислом на вчинення інкримінованого злочину, а здійснювалися з іншою метою, обвинувачення має надати докази, які поза розумним сумнівом спростовують таку версію.
25.  Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), необґрунтоване рішення суду є порушенням гарантій, втілених у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід^[1], проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті^[2] і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи^[3]. Суд має переконатися, що мотиви рішення, наведені національними судами, не були автоматичними або стереотипними^[4].
26.  Сторона захисту в апеляційних скаргах заперечувала доведеності умислу на вбивство потерпілих. Відповідно до позиції захисту план засудженого полягав у викраденні й утриманні потерпілих, щоб надати можливість йому разом із  ОСОБА_10 заволодіти не лише майном, що зберігалося в будинку потерпілих, а й іншою власністю, включаючи нерухомість. Цей план передбачав також такий спосіб заволодіння майном потерпілих, який мав відвести від засудженого підозру в причетності до злочину і, таким чином, виключити необхідність вбивства потерпілих для приховування злочину.
27.  На обґрунтування своєї позиції захист посилався на докази, у тому числі, і надані стороною обвинувачення, зокрема, на конкретні фрагменти розмов між засудженим та ОСОБА_10 , зафіксованих під час здійснення негласних слідчих заходів.
28.  Суди першої та апеляційної інстанцій не навели переконливих мотивів, чому вони вважали, що встановлені обставини справи доводять поза розумним сумнівом умисел засудженого вчинити саме вбивство потерпілих за обтяжуючих обставин, зазначених в обвинуваченні, і, відповідно, готування до реалізації цього умислу, і спростовують версію захисту, що інкриміновані дії були насамперед спрямовані на заволодіння майном потерпілих, що зумовило, зокрема їх викрадення, утримання та отримання доступу до грошей у їхньому будинку.
29.  Крім того, оскільки засуджений обвинувачувався в готуванні до організації вбивства, вчиненого на замовлення за попередньою змовою групою осіб, суд мав установити обставини, які доводять умисел на вчинення злочину саме за обтяжуючих обставин, передбачених пунктами 11 та 12 частини другої статті 115 КК.
30.  Однак суд апеляційної інстанцій не звернув уваги на те, що у вироку не наведено доказів домовленості між засудженим та ОСОБА_10 про спільне вчинення вбивства або залучення до вчинення вбивства інших осіб. Також суд не визначив, хто був замовником вбивства, хто мав виконати це замовлення і отримати відповідну винагороду за позбавлення потерпілих життя.
31.  Доводи сторони захисту щодо недоведеності прямого умислу ОСОБА_8 на вчинення вбивства за обтяжуючих обставин були суттєвими, ґрунтувалися на конкретних доказах, що вимагало від апеляційного суду їх детального аналізу і формулювання висновків щодо їх непереконливості на підставі конкретних фактичних даних.
32.  Однак апеляційна інстанція не надала вмотивованих і обґрунтованих фактами справи відповідей на ці доводи, хоча вони безпосередньо стосувалися вирішального аспекту справи – доведеності прямого умислу в засудженого на вчинення вбивства потерпілих за обтяжуючих обставин, зазначених в обвинуваченні. Від з`ясування цього питання залежав висновок, чи можна вважати дії, які інкримінуються засудженому, готуванням саме до умисного вбивства. 
33.  Таким чином, апеляційний суд не з`ясував обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до стандарту статті 17 КПК, а обмежився лише формулюванням, що доводи сторони захисту перевірялися судом першої інстанції і визнані такими, що спростовуються доказами.
34.  Беручи до уваги вирішальне значення цих обставин в оцінці того, чи було готування до вбивства вчинене з прямим умислом, Суд вважає, що апеляційний суд не надав належної відповіді на доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині доведеності умислу ОСОБА_8 на вбивство потерпілих і, відповідно, наявності у його діях складу готування до цього злочину, тим самим порушивши вимоги статей 17, 91, 94, 370 та 419 КПК, а також гарантії, передбачені статтею 6 Конвенції.
Щодо провокації злочину

35.  В апеляційних скаргах сторона захисту також посилалась на те, що фактично всі дії було вчинено працівниками правоохоронного органу, який  створив усі умови для вчинення злочину, тому мала місце провокація злочину.
36.  Суд зазначає, що у випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронного органу або осіб, які діють за згодою і вказівками правоохоронного органу, суди повинні ретельно дослідити, чи не були дії особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спровоковані. 
37.  ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення статті 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд^[5]. 
38.  ЄСПЛ випрацював певні критерії, що дозволяють відокремити провокацію від допустимих методів розслідування.
39.  Зокрема, ЄСПЛ зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти –  співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, –  не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення^[6].
40.  При вирішенні цього питання, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення – допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті. 
41.  Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні. 
42.  Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину^[7]. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити^[8], і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції^[9].
43.  Крім того, ЄСПЛ вважає, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива спілкування з підозрюваною особою походить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину^[10].
44.  З критерієм об`єктивної підозри тісно пов`язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них^[11].
45.  ЄСПЛ також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням^[12], і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення^[13].
46.  Крім того, досліджуючи питання провокації, суд мав проаналізувати обставини справи саме стосовно злочину, у якому обвинувачувалася особа, а саме готування до організації вбивства за обтяжуючих обставин. Навіть якщо особа виявляє намір вчинити певний злочин, це не обов`язково виключає провокацію щодо іншого злочину, який не охоплювався виявленим наміром підозрюваної особи, якщо обставини справи свідчать про те, що умисел на вчинення іншого злочину з`явився у підозрюваного внаслідок підбурювання з боку правоохоронного органу.
47.  Тому при аналізі обставин справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, судам належить проводити цей аналіз щодо дій, в яких обвинувачується особа.
48.  У цій справі суд першої інстанції обмежився лише констатацією відсутності в діях правоохоронців ознак провокації. Апеляційний суд жодним чином не дослідив обґрунтованості цього висновку з погляду критеріїв, зазначених вище, і у відповідь на доводи захисту обмежився лише шаблонним формулюванням, що вони не були підтверджені під час апеляційного розгляду, без жодного посилання на конкретні обставини і докази, на підставі яких апеляційний суд дійшов цього висновку.
49.  Суд першої інстанції визнав неналежними докази, зокрема, записи телефонних розмов, надані захистом на доведення провокації, навіть не зазначивши змісту цих доказів. Суд апеляційної інстанції не проаналізував правомірність визнання цих доказів неналежними, хоча суд першої інстанції керувався лише тим, що ці записи зроблені після вчинення злочину. Проте відповідно до статті 85 КПК належність доказу визначається не часом його отримання, а зв`язком з обставинами, що підлягають доказуванню.
50.  Суд вважає, що зазначені вище порушення процесуального закону є істотними. За таких обставин Суд позбавлений можливості дійти безспірного висновку про доведеність чи недоведеність винуватості засудженого і правильність кваліфікації його дій за кримінальним законом, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пункту 1 частини першої статті 438 КПК.
51.  Під час нового апеляційного розгляду суд має дослідити обставини справи відповідно до зазначених вище правових критеріїв, використовуючи всі надані законом процесуальні можливості і керуючись положеннями статей 91—94 КПК, дати вичерпні відповіді на доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах, з посиланням на конкретні докази, а також перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі і прийняти справедливе рішення, яке відповідає статті 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 7 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3 

^[1] Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A no. 288 

^[2] Boldea v. Romania, no. 19997/02, § 30, 15 February 2007 

^[3] Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [GC], no. 19867/12, § 84, 11 July 2017; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania, no. 24935/04, § 40, 29 October 2013 

^[4] Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [GC], no. 19867/12, § 84, 11 July 2017

^[5]        Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, §§ 35,36, 39, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV; Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII; Vanyan v. Russia, no. 53203/99, §§ 46,47, 15 December 2005; Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 54, ECHR 2008 

^[6]        Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 55, ECHR 2008

^[7]        Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010 

^[8]        Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 49, 15 December 2005, Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII; 

^[9]        Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 40, 4 November 2010

^[10]       Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 37, 1 July 2008 

^[11]       Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 43, 4 November 2010

^[12]       Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 46,47, 15 December 2005, Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII

^[13]       Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII