Ухвала
Іменем України
 
10 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 1-711/11
провадження № 51-193км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                   
прокурора                           ОСОБА_4 ,
захисників                           ОСОБА_5 , 
засудженої                          ОСОБА_6 ,
                                               
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 20 листопада  2017 року, а також касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вказану ухвалу апеляційного суду, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України  № 2808-VI від 21 грудня 2010 року). 
 
Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 6 червня 2017 року  ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 2808-VI від 21 грудня 2010 року), і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, що є особистою власністю засудженої. На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_6 7-го рангу посадової особи місцевого самоврядування. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання та приведення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838- VIII) зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення  з 25 березня по 29 серпня 2011 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку  не переглядаються.
Згідно з указаним вироком суду ОСОБА_6 , будучи обраною відповідно до рішення 1 сесії VI скликання Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області від 10 листопада 2010 на посаду голови Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області, на початку лютого 2011 року з метою реалізації умислу, спрямованого на одержання хабара від ОСОБА_8 , залучила до співучасті в одержанні хабара в якості пособника секретаря Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області ОСОБА_9 
25 березня 2011 року о 12:30 ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, що здійснює функції представника влади, службовою особою органу місцевого самоврядування 4-ї категорії 7-го рангу, займаючи відповідальне становище, за пособництвом секретаря вказаної селищної ради ОСОБА_9 , діючи з ним узгоджено з умислом на одержання хабара у великому розмірі, використовуючи надану їй владу та службове становище,  перебуваючи у своєму службовому кабінеті на АДРЕСА_2 вимагала від ОСОБА_8 передати їй хабар у сумі 175 500 грн (що є великим розміром) за підписання та видачу рішень сесії селищної ради про надання дозволу на виготовлення проектів технічної документації з відведення 4 земельних ділянок для побудови дачних домоволодінь та ведення особистого селянського господарства в с. Петрівському Вовчанського району Харківської області, затвердження проектів землеустрою, погодження меж указаних земельних ділянок, а також за підписання  та скріплення печаткою селищної ради державних актів про право власності на вказані земельні ділянки загальною площею 0,7 га.
ОСОБА_6 доручила   ОСОБА_8 передати [f,fh ОСОБА_9 .  Останній, діючи узгоджено із ОСОБА_6 , за її вказівкою, будучи пособником у одержанні нею хабара у великому розмірі, в той же день у підсобному приміщенні Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області за вказаною адресою одержав від ОСОБА_8  – 175 000 грн для подальшої передачі ОСОБА_6 за виконання нею вищевказаних дій в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . 
У подальшому ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 викликали до приміщення Старосалтівської селищної ради Вовчанського району Харківської області депутата цієї ж ради ОСОБА_12 , якому не повідомили про одержання хабара і передали останньому вказані кошти з метою їх вивезення з приміщення Старосалтівської селищної ради та подальшої передачі ОСОБА_6 . Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були затримані працівниками правоохоронних органів. 
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 20 листопада 2017 року залишив без задоволення апеляцію прокурора, а апеляції захисника та засудженої задовольнив частково, вирок суду першої інстанції змінив та ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 368 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, що є особистою власністю засудженої. На підставі статей 75, 76 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї такі обов`язки:  періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. А в решті  вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 ,  указуючи на недоведеність факту її винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, просить скасувати постановлені щодо неї судові рішення, а кримінальну справу закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року. Як зазначає  засуджена, суди обох інстанцій не звернули уваги на те,  що у її діях відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (одержання хабара посадовою особою за виконання чи невиконання нею в інтересах особи, яка дає хабар, чи третьої особи дій з використанням наданої їй влади чи службових повноважень), оскільки питання щодо виділення земельних ділянок належить до відання сесії селищної ради, а ОСОБА_6 , як вона стверджує, не мала повноважень самостійно передавати земельні ділянки у власність громадянам, і жодних вказівок депутатам місцевої ради вона не давала. Крім того, на день одержання хабара (25 березня 2011 року) селищна рада вже прийняла рішення про надання дозволу на розробку проектів відведення земельних ділянок ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , яке підписане нею, як головою селищної ради. При цьому звертає увагу, що вона не зверталася до інших осіб із проханням сприяти у прийнятті та підписанні вказаного рішення чи державних актів на право власності на земельні ділянки. Стверджує, що  суди першої та апеляційної інстанції  залишили поза увагою, що з боку правоохоронних органів та ОСОБА_8 мали місце дії, спрямовані на провокацію хабара, оскільки остання почала співпрацювати з правоохоронними органами задовго до порушення кримінальної справи. Про це свідчить той факт, що вона самостійно здійснювала записи їх розмов на мобільний телефон, оперативно-технічні заходи почали проводитися до її звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою, і саме      ОСОБА_8 , на переконання  скаржника, була ініціатором їх зустрічей та телефонних розмов. Також зазначає, що громадяни ОСОБА_11 та ОСОБА_10 взагалі  не знали про будь-які дії щодо оформлення в їхню власність земельних ділянок, що свідчить про відсутність у них справжніх намірів на набуття у власність землі. Таким чином, на думку засудженої, дії правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а  фактично спонукали особу до вчинення злочину, якого в іншому випадку не було би скоєно. ОСОБА_6 указує на те, що суди першої  та апеляційної інстанції не дали належної оцінку тому факту, що матеріалами справи не підтверджено походження грошей, які  передавалися в якості хабара, а також того,  що вказані  кошти були помічені спецзасобом «Світлячок», однак під час їх огляду в судовому засіданні в променях лампи ультрафіолетового випромінювання купюри не світились. 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої через м`якість. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням положень ст. 75 КК не врахував ступеня тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, зокрема того, що ОСОБА_6 вини у скоєнні злочину не визнала, у вчиненому не розкаялась, а також того, що засуджена одержала хабар у великому розмірі, будучи особою, котра займає відповідальне становище. Прокурор вказує на те, що згаданий суд не обґрунтував свого рішення щодо розміру додаткового покарання – конфіскації належного ОСОБА_6 1/2 частини майна, а не всього майна. Стверджує, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 77 КК, при прийнятті рішення про звільнення особи від відбування покарання в резолютивній частині ухвали вказав про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також цей же суд фактично звільнив засуджену від відбування основного й додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, які мають виконуватись окремо. 
На вказану касаційну скаргу засуджена ОСОБА_6 подала заперечення,  в яких, посилаючись на безпідставність вимог скарги прокурора, просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанції,  й заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженої.
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник  ОСОБА_5 підтримали вимоги касаційної скарги засудженої, проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечили.
Мотиви Суду
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. 
Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року в суді касаційної інстанції підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Згідно зі ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: суть апеляції, аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного цим судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави,  з яких апеляцію визнано необґрунтованою. Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, зіставити їх із наявними у справі доказами і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Однак суд апеляційної інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_6 цих вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи,  не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду, засуджена ОСОБА_6 , її захисник  ОСОБА_13 та прокурор подали апеляційні скарги. Так, засуджена  із захисником у своїх апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, наводячи доводи щодо незаконності вироку у зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, порушували питання про його скасування та закриття кримінальної справи. Зокрема, скаржники вказували на відсутність у матеріалах справи доказів, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони складу злочину,  передбаченого ч. 2 ст. 368 КК. При цьому наголошували на тому, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів та ОСОБА_8 ; а також те, що матеріалами справи не підтверджено походження грошей, які  передавалися  як хабар та які, під час огляду в судовому засіданні,  під дією лампи ультрафіолетового випромінювання  не світились. Також апелянти стверджували про недопустимість отримання доказів при проведенні  оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_6 до того як ОСОБА_8 звернулася про це із заявою до правоохоронних органів. 
Проте апеляційний суд, задовольняючи частково апеляції засудженої та її захисника в частині застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, неповно виклав суть поданих апеляційних скарг, належним чином не перевірив усіх викладених у них доводів і не дав на них обґрунтованих відповідей, обмежившись лише формальним перерахуванням доказів,  на яких ґрунтується вирок суду першої інстанції, і загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який її засуджено.
Так, апеляційний суд з достатньою повнотою не перевірив доводів апеляцій, які стосувались провокації (підбурювання) обвинуваченої з боку правоохоронних органів, а лише навів формальні мотиви та висновки на їх спростування, фактично продублювавши їх з вироку суду першої інстанції. 
Поза увагою апеляційного суду залишились  і доводи засудженої та захисника,  стосовно такої обов`язкової ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, як об`єктивна сторона його складу, а саме одержання хабара посадовою особою за виконання чи невиконання нею в інтересах особи, яка дає хабар, чи третьої особи дій з використанням наданої їй влади чи службових повноважень.
Крім того, апеляційний суд взагалі проігнорував доводи засудженої  та її захисника про недопустимість доказів, отриманих  під час проведення  оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_6 до звернення із заявою до працівників правоохоронних органів ОСОБА_8 . 
Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, суд дав оцінку аудіозаписам розмов від 12, 13, 16 березня 2011 року, зроблених заявником ОСОБА_8 на її особистий телефон, та визнав їх недопустимими доказами.  Водночас сторона захисту та засуджена в апеляційних скаргах стверджували про необхідність перевірки законності заведення та проведення всіх оперативно-розшукових заходів за участю заявниці до порушення кримінальної справи. Вказані доводи апелянтів були залишені поза увагою. 
Вищевикладені обставини, на думку Верховного Суду, дають підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув справу щодо ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді. 
Вказані порушення вимог КПК на підставі ч. 1 ст. 377 КПК 1960 року слід визнати істотними  і такими, що перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Враховуючи наведене,  Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам  ст. 377 КПК 1960 року, оскільки при її постановленні  залишились не перевіреними належним чином доводи засудженої та її захисника,  що ставить під сумнів законність та обґрунтованість  цього рішення і є підставою для його скасування.
Разом з тим Верховний Суд вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, а саме ст. 75 КК.
Порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням визначається ст.75 КК. При цьому положеннями вказаної статі передбачено звільнення особи з випробуванням лише від відбування основного покарання. 
У той же час ст. 77 КК передбачає, що в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Судом першої інстанції призначено   ОСОБА_6   покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, що є особистою власністю засудженої. Апеляційний суд змінив вирок суду в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком  тривалістю 2 роки та поклав на неї встановлені ст. 76 КК обов`язки, не зазначивши, що  ОСОБА_6 звільняється тільки від відбування основного покарання. При цьому в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду відсутнє будь-яке обґрунтування такого рішення.
Таким чином, апеляційний суд фактично звільнив засуджену від відбування з випробуванням не тільки основного покарання у виді позбавлення волі, але й додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, що є неправильним застосуванням кримінального закону.
Крім того, зазначивши в мотивувальній частині рішення про те,  що у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією статті  є обов`язковим, не застосовується, суд апеляційної інстанції застосував до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна в резолютивній частині ухвали, чим допустив істотні суперечності у своєму рішенні.
Доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, а саме ст. 75 КК,  що призвело до м`якості призначеного  покарання, мають бути предметом  перегляду при новому розгляді цим судом.
Виходячи з наведеного, Суд вважає, що апеляційний суд при постановленні ухвали допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильно застосував кримінальний закон, у зв`язку з чим це судове рішення,  з огляду на ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з дотриманням правил розділу 4 КПК 1960 року, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг ОСОБА_6 , її захисника щодо відсутності у діях засудженої ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, наявності чи відсутності ознак провокації злочину з боку правоохоронних органів, законності проведення оперативно-розшукових заходів, а також інші доводи, наведені в касаційних скаргах засудженої та прокурора, дати на них вичерпні відповіді й  прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Враховуючи викладене, касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                              ОСОБА_3