Постанова
Іменем України
 
03 жовтня 2018 року
місто Київ
 
справа № 682/2778/17
провадження № 61-37919св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Стрільчука В. А.,
суддів: Кузнєцова В. О., Погрібного С. О. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Усика Г. І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_3,
відповідач - ОСОБА_4,
третя особа - Служба у справах дітей виконавчого комітету Славутської міської ради,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року у складі судді Маршал І. М. та постанову Апеляційного суду Хмельницької області від 08 травня 2018 року у складі колегії суддів: Корніюк А. П., П'єнти І. В., Талалай О. І.,
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2017 року ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_4, третя особа - Служба у справах дітей виконавчого комітету Славутської міської ради (далі - Служба у справах дітей), про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого мають спільну дочку ОСОБА_5 Відповідач 16 грудня 2016 року дізнався, що позивач звернулася із позовом про розірвання шлюбу до суду та наступного дня силою забрав їх спільну доньку із місця її навчання та проживання, де вона на той час проживала із батьками позивача, та перевіз у м. Славута. Позивач в цей час знаходилася за кордоном та не мала можливості повернутися в Україну, позаяк працювала за контрактом.
Позивач зазначила, що коли усвідомила, що визначити з відповідачем місце проживання дочки у позасудовому порядку не вдасться, звернулась до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області з позовом до ОСОБА_4 про встановлення місця проживання дитини у судовому порядку. Рішенням Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 16 серпня 2017 року, позов задоволено та визначено місце проживання неповнолітньої ОСОБА_5 разом з матір'ю, ОСОБА_3 Усупереч зазначеному судовому рішенню ОСОБА_4 продовжує самочинно утримувати дочку у себе, обмежуючи ОСОБА_3 у спілкуванні з дитиною та участі у її вихованні.
Рішенням Славутського міськрайонного суду Хмельницької області 
від 26 лютого 2018 року позов задоволено. Судом відібрано малолітню дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, від батька ОСОБА_4 та передано матері ОСОБА_3 Рішення суду в частині відібрання дитини допущено до негайного виконання. Здійснено розподіл судових втрат.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовувалось тим, що відповідач самочинно, без згоди матері, змінив місце проживання їх малолітньої дитини. Суд оцінив поведінку батька як спосіб зловживання своїми правами з метою приховування своїх самоуправних дій зі зміни місця проживання дитини без згоди матері всупереч попередньо досягнутим домовленостям щодо місця проживання малолітньої дитини на період перебування матері на роботі за кордоном, а також надання їм вигляду законних. Суд критично оцінив висновок Органу опіки та піклування від 26 лютого 2018 року, яким визнано за недоцільне відібрати малолітню дитину у батька та передати її матері, оскільки він суперечить принципу, викладеному у статті 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року.
Постановою Апеляційного суду Хмельницької області від 08 травня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постанова апеляційного суду обґрунтовувалась тим, що ОСОБА_4 не надав суду доказів, які б підтверджували, що повернення дитини матері суперечить інтересам дитини, зміну якихось обставин чи наявність реальної небезпеки для життя та здоров'я дитини в разі її повернення за попереднім місцем проживання, а тому суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про підставність й доведеність позовних вимог, оскільки ОСОБА_4 самочинно, без згоди ОСОБА_3 змінив місце проживання їх малолітньої доньки.
У касаційній скарзі, поданій у червні 2018 року до Верховного Суду, ОСОБА_4 просив скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Касаційна скарга обґрунтовувалась тим, що суди не дослідили той факт, що 17 грудня 2016 року припадало на суботу, відповідно до Закону України «Про загальну середню освіту» навчальний тиждень триває 5 днів, а тому він не міг забрати дитину з приміщення школи суботнього дня. На переконання заявника, висновки судів про те, що рішення Виконавчого комітету Славутської міської ради не є правомочним для проживання дитини з батьком, є такими, що суперечать законодавству. Під час ухвалення судом рішення про негайне відібрання дитини від батька не наведено будь-яких виключних обставин, які б викликали об'єктивну необхідність розлучення дитини з батьком, судом не встановлено безпосередньої загрози для життя та здоров'я дитини зі сторони батька.
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Ухвалою Верховного Суду від 05 липня 2018 року відкрито касаційне провадження та витребувано матеріали справи, ухвалою від 20 вересня 2018 року справу призначено до судового розгляду.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - ЦПК України), за яким судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд (стаття 388).
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Верховний Суд перевірив правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, за наслідками чого зробив висновок, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають до застосування правила статті 400 ЦПК України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначені в статті 263 ЦПК України, згідно з якими рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що згідно з актовим записом від 19 березня 2010 року № 96 в Книзі реєстрації народжень ОСОБА_4 та ОСОБА_3 є батьками ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.
У період з 04 серпня 2016 року до 16 грудня 2016 року малолітня ОСОБА_5 проживала без реєстрації місця проживання на АДРЕСА_1 у діда та бабусі по материній лінії та з 01 вересня 2016 року до 17 грудня 2016 року відвідувала Глушицьку загальноосвітню школу І-ІІ ступенів.
Як вважали встановленим суди, ОСОБА_4 17 грудня 2016 року без згоди матері ОСОБА_3 змінив місце проживання дочки ОСОБА_5 з с. Глушиця Сарненського району Рівненської області на м. Славуту Хмельницької області.
Право, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин під час вирішення питання про відібрання дитини
Законодавство про охорону дитинства ґрунтується на Конституції України, Конвенції ООН про права дитини, міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і складається зі спеціального Закону України «Про охорону дитинства» та інших нормативно-правових актів, що регулюють суспільні відносини у цій сфері.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків.
Відповідно до основних сформованих принципів суспільства, задекларованих у міжнародному праві та національному законодавстві, діти мають право на особливе піклування і допомогу, внаслідок своєї фізичної і розумової незрілості, потребують спеціальної охорони й піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження.
За змістом частини першої статті 170 СК України суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров'я і морального виховання. У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування. Під час ухвалення рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них без позбавлення їх батьківських прав суд бере до уваги інформацію про здійснення соціального супроводу сім'ї (особи) у разі здійснення такого супроводу.
Згідно із пунктами 2-5 частини першої статті 164 СК України мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона, він: ухиляються від виконання своїх обов'язків по вихованню дитини; жорстоко поводяться з дитиною; є хронічними алкоголіками або наркоманами; вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, примушують її до жебракування та бродяжництва тощо.
Визначаючи відмінність підстав позбавлення батьківських прав від відібрання дитини без такого позбавлення, Верховний Суд виходить з того, що за своєю правовою природою позбавлення батьківських прав є винятковим заходом, який застосовується при наявності негативного впливу батьків (одного з батьків) на розвиток дитини. Позбавлення батьківських прав завжди є результатом протиправної, винної поведінки. Відібрання ж дитини не завжди пов'язується з протиправною поведінкою: загроза життю та здоров'ю дитини може бути результатом психічної хвороби, відкритої форми туберкульозу чи інших небезпечних хвороб, скрутних житлових умов тощо. Відібрання дитини можливе тоді, коли умови проживання дитини суд оцінить як небезпечні для неї. Оцінювання умов проживання дитини є виключно компетенцією суду. Батьки, від яких відібрана дитина, не втрачають щодо неї прав та обов'язків, обумовлених походженням. Вони надалі залишаються носіями обов'язку щодо виховання дитини, мають право на особисте її виховання та спілкування. Проте та обставина, що дитина передана іншій особі або навчальному закладу, означає, що саме їх напрямок та умови виховання одержали перевагу над тим, що здатні створити батьки, й з цим напрямком батьки повинні будуть узгоджувати свою поведінку.
Батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини (частина перша статті 151 ЦПК України).
У частині першій статті 153 СК України визначено, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно з частиною першою статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
За приписами частин першої-третьої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них.
Із системного аналізу наведених норм Верховний Суд зробив висновок, що у випадку відсутності згоди батьків щодо того, з ким із них буде проживати їх малолітня дитина, спір з цього приводу вирішується органом опіки та піклування або судом.
Переважне право на проживання разом з дитиною має один із батьків, і лише у випадку, якщо орган опіки та піклування або суд визнають, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них.
Визначення підстав пред'явленого позову
Верховний Суд враховує, що позивач звернулася до суду з цим позовом після визначення судом в іншому провадженні місця проживання неповнолітньої дочки ОСОБА_5 разом з матір'ю та набрання відповідним рішенням законної сили. Так, рішенням Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 16 серпня 2017 року, визначено місце проживання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю, позивачем в цій справі. Обґрунтовуючи позов, позивач зазначала, що незважаючи на наведені судові рішення, відповідач продовжує утримувати у себе дочку, обмежуючи її, позивача, як матір у спілкуванні з дитиною.
За наведених обставин Верховний Суд дійшов переконання, що фактично підставами пред'явленого позову позивач визначила факт невиконання ухваленого рішення суду про визначення місця проживання дитини, що набрало законної сили та підлягало примусовому виконанню. А отже, Верховний Суд визнає безпідставними висновки судів про застосування положень частини першої статті 162 СК України як підстави для відібрання дитини від батька.
Оцінка судом наявності підстав для відібрання дитини
Суди першої та апеляційної інстанцій у справі, що переглядається, дійшли висновку про необхідність відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, у батька ОСОБА_4 та передання її матері ОСОБА_3 з підстав того, що відповідач самочинно, без згоди матері, змінив місце проживання їх малолітньої дитини.
Верховний Суд констатує, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій помилково залишилось те, що, обґрунтовуючи вимоги позову та визначаючи його підстави, ОСОБА_3 відштовхувалася від того, що місце проживання дитини за іншим рішенням суду визначено разом із нею, натомість відповідач продовжує утримувати у себе дочку, а відтак існує необхідність у її відібранні.
За висновком Верховного Суду, фактично позов ОСОБА_3 спрямований не на захист (відновлення) її порушеного права у формі негайного реагування на самочинну зміну місця проживання дитини її батьком, а на забезпечення виконання рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року про встановлення місця проживання дитини разом з матір'ю.
Суд має виходити з того, що виконання судового рішення про визначення місця проживання неповнолітньої дитини відбувається (в разі його примусового виконання) шляхом, в тому числі, відібрання дитини та передачі її на виховання тому із батьків, з яким суд присудив їй проживати.
За таких наведених підстав позов про відібрання малолітньої дитини згідно зі змістом чинного сімейного законодавства, безумовно, не підлягає задоволенню.
Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, мотиви позивача та визначені нею підстави позову, Верховний Суд переконався у відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог, що спрямовані виключно на забезпечення виконання рішення суду, ухваленого у іншій справі. 
Виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Завершальною стадією судового провадження і примусового виконання судових рішень є виконавче провадження, яке згідно зі статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» є сукупністю дій, визначених у цьому Законі, для органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За заявою стягувача чи виконавця суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може встановити або змінити спосіб його виконання. Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
На переконання Верховного Суду, у разі виникнення у ОСОБА_3 перешкод під час виконання рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року у справі № 682/966/17-ц, ці процесуальні питання підлягають вирішенню у порядку, визначеному цивільним процесуальним законом, а не шляхом пред'явлення іншого позову. 
Застосовані у згаданому іншому судовому провадженні способи захисту порушених прав Верховний Суд визнає дієвими та достатніми для їх відновлення.
Загальні висновки за результатами оцінки обґрунтованості касаційної скарги
Основними підставами для відібрання дитини є ухилення батьків від виконання своїх обов'язків з виховання дитини; жорстоке поводження з дитиною; захворювання батьків на хронічний алкоголізм або їх наркотична залежність; будь-які види експлуатації дитини, примус її до жебракування та бродяжництва тощо. Інші випадки охоплюють ситуації, коли залишення дитини у батьків є небезпечним для її життя, здоров'я і морального виховання. Така небезпека може випливати не лише із поведінки батьків, а й із їх особистих негативних звичок (демонстрація та заохочення у дитини розпусної поведінки). Для відібрання дитини від батьків достатня наявність ризику лише для життя, здоров'я або для морального виховання. Варто враховувати й ступінь небезпеки для кожної окремо взятої дитини з огляду на її фізичний та психічний розвиток.
Верховний Суд враховує, що зазначення позивачем певної норми права, положення закону на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким саме законом необхідно керуватися під час вирішення спору. Для суду визначальними під час вирішення спору є підстави позову, які зазначаються виключно позивачем та не можуть бути змінені судом на власний розсуд. З огляду на це обрані позивачем підстави позову, пов'язані зі створенням більш дієвих, на її переконання, умов для виконання іншого судового рішення про визначення місця проживання неповнолітньої дитини, не можуть слугувати підставою заявленого позову, пред'явленого в цій справі.
Інших, визначених у законі підстав, необхідних для задоволення такого позову, судами не встановлено, а тому безпідставним й таким, що не відповідає змісту та вимогам закону, є висновок судів про наявність правових підстав для задоволення вимог ОСОБА_3
Оцінка та вирішення Верховним Судом спору у цій справі не створюють перешкод та будь-яких правових наслідків для перегляду спору про визначення місця проживання малолітньої дитини, оскільки це питання остаточно вирішено у справі № 682/966/17 відповідно до постанови Верховного Суду від 23 травня 2018 року (касаційне провадження 
№ 61-14940св18). Відібрання дитини ОСОБА_5 має бути здійснене під час виконання зазначеного рішення суду про визначення місця проживання малолітньої дитини, окремо це правове питання вирішенню не підлягає.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 409 ЦК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
За приписами частин першої та третьої статті 412 ЦК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Враховуючи те, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: положення статей 162, 164, 170 СК України, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування судових рішень із ухваленням нового рішення про відмову у позові.
Керуючись статтями 400, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.
Рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду Хмельницької області від 08 травня 2018 року скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа - Служба у справах дітей виконавчого комітету Славутської міської ради, про відібрання малолітньої дитини відмовити.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                 В. А. Стрільчук

Судді                                                                                                              В. О. Кузнєцов

С. О. Погрібний

О. В. Ступак

Г. І. Усик