Постанова                                                   
Іменем України
12 липня 2018 року
м. Київ
Справа № 317/1531/15-к
Провадження № 51-1840км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,                                                         захисника                                        ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 4 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 
за № 12015080230000481 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , громадянина України, котрий народився 
ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжі, проживає за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість 25 січня 2013 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289, ст.ст. 75, 76 Кримінального кодексу України (далі – КК) до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 
та ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 грудня 
2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 185 КК і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчиненння ним кримінального правопорушення;   визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин, що у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК становить 
25 днів позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25 січня 2013 року у виді позбавлення волі на строк 5 років та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 25 днів.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання час  попереднього ув`язнення – з 29 квітня 2015 року по 14 вересня 2015 року та з 27 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 22 березня 
2015 року о 9 годині, знаходячись у будинку 
АДРЕСА_1 , на грунті неприязних відносин заподіяв ОСОБА_8 умисні легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 4 травня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 4 травня 2017 року стосовно 
ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом були порушені вимоги ч. 6 ст. 340 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Зазначає, що, оскільки судовий розгляд в апеляційному суді проводився за відсутності потерпілого, який є учасником судового провадження у формі приватного обвинувачення, то ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК. Стверджує, що на момент розгляду кримінального провадження апеляційним судом з дня вчинення кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки, що відповідно до положень ст. 49 КК є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  вважала, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а судові рішення необхідно змінити. 
Інші учасники були належним чином повідомлені про судовий розгляд, але в судове засідання не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції може вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною першою ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.  
Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що судовий розгляд в апеляційному суді проводився за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , а тому апеляційним судом були порушені вимоги ч. 6 ст. 340 КПК, є необгрунтованими. 
Пд час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проводити апеляційний розгляд у відсутності потерпілого. 
Крім того,      в матеріалах є повідомлення про вручення повістки про  призначення розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, які направлялись учасникам судового провадження, зокрема і ОСОБА_8 . 
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
У матеріалах кримінального провадження є дані про отримання повістки ОСОБА_8 особисто (а.с. 98 т. 2 ). 
Доводи захисника про  про те, що апеляційний суд мав  підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності є слушними.
З матеріалів справи вбачається, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, до часу розгляду провадження в апеляційному суді минуло більше двох років.
Санкцією ч. 1 ст. 125 КК передбачено найбільш суворий вид покарання у виді виправних робіт і відповідно до ст. 12 КК цей злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості. 
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.  
Згідно з  ч. 8 ст. 284 КПК звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою. Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 до апеляційного суду з такою заявою не звертався. Однак, суд повинен був звільнити його від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
При цьому слід зазначити, що звільнення засудженого  від покарання 
за ч. 1 ст. 125 КК виключає можливість призначення йому покарання згідно 
зі ст.71 КК України.  
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Отже, відсутність покарання за новим вироком виключає можливість призначення  покарання за сукупністю вироків. 
Такий висновок не суперечить положенням ч. 3 ст. 78 КК про те, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. Адже ця норма закону відсилає до ст. 71 КК, застосування якої в даному випадку є неможливим.
Таким чином, судом апеляційної інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність. А тому судові рішення підлягають зміні. 
Оскільки суд касаційної інстанції має повноваження щодо зміни судових рішень, в цьому випадку немає підстав для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового судового розгляду .
З урахуванням того, що вимоги касаційної скарги захисника 
ОСОБА_6 ставилися саме таким чином, то касаційний суд ухвалює рішення  як за касаційною скаргою, так і на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, 
п. 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
 Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 4 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК звільнити засудженого ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року, за ч. 1 ст. 125 КК у виді  позбавлення волі на строк  25 днів.
Вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК  виключити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 січня 2013 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до позбавлення волі на 5 років та  на підставі ст.ст. 75,76 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, виконувати самостійно.
 Відбуте за  вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 
27 грудня 2016 року покарання зарахувати у не відбуте  ОСОБА_7 покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області 
від 25 січня 2013 року.
Іспитовий строк, визначений  цим вироком на підставі ст. 75 КК, вважати зупиненим з 22 березня 2015 року по день фактичного звільнення ОСОБА_9 
з-під варти. Після чого вважати його перебіг продовженим до досягнення терміну 3 роки.
ОСОБА_7 з-під варти звільнити.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3