Постанова 
Іменем України 
 
07 червня  2018 р.
м. Київ
 
справа № 487/8326/15-к
провадження № 51-903км18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
захисника                 ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва  від 10 червня  2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від  23 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000001776 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаїв, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2016 року з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від  23 грудня 2016 року,  ОСОБА_7  засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією частини майна, яке є власністю засудженого.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
 
Згідно з вироком суду,  ОСОБА_7 , який обіймав посаду прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва та належав до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище,визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Слідчим відділом Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області розпочато розслідування кримінального провадження №12015150030004122 від 04 серпня 2015 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні з 13 серпня 2015 року здійснював прокурор прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_7 
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , який був занепокоєний з приводу можливого призначення запобіжного заходу у виді тримання під вартою та подальшого покарання у виді позбавлення волі, надав усну вказівку слідчому слідчого відділу Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 підготувати клопотання про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.
14 серпня 2015 року ОСОБА_7 погодив зазначене клопотання, а також взяв участь у його розгляді слідчим суддею Заводського районного суду м. Миколаєва, де підтримав клопотання про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, яке судом було задоволено. 
Цього ж дня в обідню пору, після завершення судового засідання ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будівлі вказаного суду, розташованої за адресою: вул. Радісна, 3, м. Миколаїв, висунув ОСОБА_8 вимогу про передачу йому до 14 вересня 2015 року неправомірну вигоду в сумі 10000 грн за раніше внесене до суду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, а також за вжиття у подальшому заходів для призначення ОСОБА_8 мінімальної міри покарання, не пов`язаної із позбавленням волі. При цьому, ОСОБА_7 висловив погрозу застосування до ОСОБА_8 більш суворої міри покарання у випадку відмови останнього передати неправомірну вигоду, тим самим створивши умови залежності долі останнього від передачі неправомірної вигоди.
31 серпня 2015 року  у період часу з 14:20 год. по 14:29 год. та 08 вересня 2015 року у період часу з 11:53 год. до 11:57 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті №14 приміщення прокуратури Заводського району м. Миколаєва, розташованого за адресою: вул. Бузніка, 14, м. Миколаїв одержав від ОСОБА_8 частинами неправомірну вигоду відповідно в сумі 4000 грн та у сумі 6000 грн за раніше внесене до суду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою — особистого зобов`язання, а також за вчинення у подальшому дій, спрямованих на призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі під час судового розгляду кримінального провадження.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції., зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущених судами першої та апеляційної інстанцій в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Зазначає про невідповідність вироку місцевого суду вимогам ст. 374 КПК України, а ухвали суду апеляційної інстанції – ст. 419 КПК України. Стверджує про відсутність формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, немотивовану відмову в проведенні фоноскопічної експертизи, упередженість судді місцевого суду,  безпідставне повернення його апеляційної скарги на вирок щодо ОСОБА_7 , поданої з порушенням строків на апеляційне оскарження. Стверджує, що в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги», а працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину. Вказує на недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, які були проведенні на підставі постанови прокурора №9478т від 27 серпня 2015 року, яка не була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.
 
На касаційну скаргу захисника подано заперечення прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження,  перевіривши матеріали провадження та твердження, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
У касаційній скарзі стороною захисту не заперечується, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва, будучи службовою осою, яка займає відповідальне становище, отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду на загальну суму 10000 грн.
 
Твердження сторони захисту про те, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину безпідставні, оскільки з показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , документів, досліджених судом, у тому числі,  з повідомлення ОСОБА_8 про вчинення ОСОБА_7 злочину, протоколів про проведення негласних слідчих дій  вбачається, що ОСОБА_7 приступив до виконання злочину до початку контролю за його вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, був ініціатором одержання неправомірної вигоди, визначивши її розмір і строки  та порядок передачі.
 
Також не заслуговують на увагу доводи захисника про відсутність в діях               ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги».
 
Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України устаттях 354, 368, 368-^3 і 368-^4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду. 
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання неправомірної вигодипогроза з боку особи, яка одержує неправомірну вигоду,вчинити відносно особи, яка надає неправомірну вигоду,законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього. 
Таким чином вимагання неправомірної вигоди якознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигодипогрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду,захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.
 
З встановлених судом фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні, де процесуальним керівником досудового розслідування був ОСОБА_7 , який висунув вимогу про передання йому неправомірної вигоди  в сумі 10000 грн за обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, а також за вжиття у подальшому заходів для призначення мінімальної міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі. При цьому ОСОБА_7 у випадку непогодження останнім на передання неправомірної вигоди висловив погрозу про можливість вчинення ним дій, що дадуть підстави для застосування до ОСОБА_8 більш суворої міри покарання у зв`язку з чим він вимушений був передати неправомірну вигоду для захисту своїх законних прав.
Судами встановлено, що ОСОБА_7 , будучи зацікавленим в одержанні неправомірної вигоди, вживав у межах та порядку, передбаченому законодавством, необхідних дій для покращення правового становища ОСОБА_8 , у тому числі  надання рекомендацій останньому щодо створення обставин, що можуть пом`якшити йому покарання, зокрема, примирення з потерпілим, відшкодування шкоди та висловив вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 10000 грн з погрозою настання для ОСОБА_8 негативних наслідків у разі її  незадоволення.   
При цьому ОСОБА_8 , маючи розумні сподівання на прийняття законного та справедливого рішення, не намагався будь яким чином уникнути відповідальності і вимушений був передати ОСОБА_10 неправомірну вигоду вважаючи, що останній реалізує раніше висловлену ним погрозу.
 
Дії ОСОБА_7   правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги.
 
Крім того, є безпідставними доводи сторони захисту про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, оскільки він містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і частину статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
 
Твердження захисника про безпідставну відмову у проведенні фоноскопічної експертизи необґрунтовані, оскільки судом в установленому законом порядку розглянуто відповідне клопотання сторони захисту та мотивованою ухвалою від 02 лютого 2016 року відмовлено в його задоволенні. 
 
Доводи захисника про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, які були проведенні на підставі постанови прокурора №9478т від 27 серпня 2015 року, яка не була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, голослівні.
З матеріалів провадження вбачається, що постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27 серпня 2015 року №30-2524т (обліковий №9478т ) була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. 
 
В матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про незаконність складу суду, який розглядав провадження. 
 
Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України є законним і мотивованим.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є законною та обґрунтованою, оскільки суд навів в ухвалі належні підстави для прийняття такого рішення, дав вичерпні відповіді на всі доводи апеляційних скарг.
 
Перевіркою матеріалів провадження не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.
 
Покарання засудженому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу засудженого. Призначене покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
 
у х в а л и в:
 
вирок Заводського районного суду м. Миколаєва  від 10 червня  2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від  23 грудня 2016 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника   ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                              ОСОБА_3                                                 ОСОБА_2