Постанова
іменем України
24 травня 2018 року
м. Київ
справа № 401/206/16-к
провадження № 51-1080км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2017 року та засудженого ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2017 року щодо вказаної особи у кримінальному провадженні № 12015120270002227 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великої Андрусівки Світловодського району Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя цього АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст. 89 КК судимості не має, 
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК на 10 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК йому остаточно призначено 10 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 4 грудня 2015 року до дня набрання вироком законної сили.
 
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2017 року апеляційні скарги прокурора, потерпілого, його представника та обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення. На підставі ч. 2 ст. 404 КК  вказаний вирок змінено, ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 2 грудня 2015 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а також таємне викрадення чужого майна за таких обставин.
1 грудня 2015 року приблизно о 23:00 ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 у барі «Олена» на б-рі Карла Маркса у м. Світловодську Кіровоградської області та з іншими відвідувачами вживали спиртні напої, куди прийшов ОСОБА_9 також  зі своїми знайомими для вживання алкогольних напоїв. Перебуваючи на площадці літнього павільйону вищезазначеного бару, внаслідок зловживання спиртними напоями та перебування в стані алкогольного сп`яніння, між ОСОБА_6 та раніше не знайомим йому ОСОБА_9 раптово виникла сварка, в ході якої ОСОБА_6 з метою заподіяння тілесних ушкоджень умисно завдав двох ударів руками по обличчю ОСОБА_9 , від яких останній впав на бетонне покриття. 
В подальшому о 1:00 2 грудня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 й одночасно з ними ОСОБА_9 вийшли з бару та, рухаючись на перехресті б-ру Карла Маркса та вулиці 9-го Січня у м. Світловодську, ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_9 і на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин завдав останньому удару рукою по спині, від якого той упав на асфальтобетонне покриття. Підвівшись, ОСОБА_9 продовжив рух від вищезазначеного перехрестя у напрямку будинку № 91, не здійснюючи опору, проте ОСОБА_6 наздогнав його і, продовжуючи свої злочинні дії, застосовуючи свою перевагу у фізичній силі, умисно завдав йому не менше 15 ударів руками, ногами по тулубу, в область живота, обличчя та голови, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого в результаті комбінованої травми з крововиливом під м`яку мозкову оболонку та у шлуночки мозку, а також шокової реакції, зумовленої сукупністю всіх отриманих тілесних ушкоджень.
Окрім того, після завдання численних ударів руками та ногами по тулубу ОСОБА_9 , який від них упав на асфальтобетонне покриття, ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом потерпілого і розуміючи, що його злочинні дії не помітні потерпілому та іншим особам, підібрав з асфальту мобільний телефон «Nomi і 180», який випав із кишені потерпілого, а також таємно викрав у нього розкладний ніж та чоловічий наручний годинник, заподіявши матеріальної шкоди на загальну суму 356 грн.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК у зв`язку із неналежною перевіркою доводів апеляції прокурора щодо безпідставності  юридичної оцінки судом першої інстанції дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК та ч. 1 ст. 185 КК, яка ґрунтується виключно на показаннях самого засудженого про відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_9 , тоді як орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 115 КК з огляду на показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_8 . У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій засудженого прокурор також посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого злочину та на відсутність викладення у вироку суду першої інстанції в повному обсязі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення органом досудового розслідування. Окрім того, у касаційній скарзі звертається увага на те, що апеляційний суд безпідставно зазначив у резолютивній частині ухвали про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, хоча фактично доводи доповнення до його апеляційної скарги про зарахування двох днів затримання ОСОБА_6 у строк відбування покарання визнано обґрунтованими, однак вирок місцевого суду змінено  в порядку  ч. 2 ст. 404 КК. У зв`язку з цим перший заступник прокурора Кіровоградської області просить ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зазначаючи, що труп потерпілого знайдено не в тому місці, де він бачив його живим востаннє, заперечуючи, що ініціатором бійки був саме він і не погоджуючись із кількістю ударів, заподіяних ним потерпілому, а також зазначає про здійснення судового розгляду справи з обвинувальним ухилом. Окрім того, засуджений указує на безпідставність свого засудження за ч. 2 ст. 121 КК, оскільки допустимі докази його винуватості відсутні, а решту здобуто  в результаті психологічного та фізичного тиску на нього в ході досудового розслідування, а також з порушенням його права на захист, тому що на цій стадії кримінального провадження він допитувався без захисника, участь якого була обов`язковою за умови інкримінування йому ч. 1 ст. 115 КК.  Також ОСОБА_6 зазначає про призначення йому надто суворого покарання, при обранні якого суд не врахував його позитивної характеристики та наявності на утриманні дитини, а також стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК. За змістом касаційної скарги засуджений просить задовольнити одне  з альтернативних його прохань: змінити судові рішення, пом`якшивши покарання, або ж скасувати їх і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.   
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області і заперечував проти задоволення скарги засудженого. 
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не є предметом перегляду в касаційному суді відповідно до вищевказаної норми процесуального закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до положень ст. 94 КПК.
Таке рішення ґрунтується на показаннях засудженого ОСОБА_6 в суді першої інстанції, який хоча і визнав свою винуватість частково, проте не заперечував факту заподіяння ударів ОСОБА_9 . 
Наведене підтвердив в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_8 , який був очевидцем завдання ОСОБА_6 . ОСОБА_9 численних ударів руками і ногами по всьому тілу. Такі показання свідка узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту від 3 грудня 2015 року за участю свідка ОСОБА_8 , які суд першої інстанції належним чином дослідив. Доводи касаційної скарги засудженого щодо  здійснення тиску на нього та вказаного свідка працівниками правоохоронних органів у ході досудового розслідування з метою обмовити ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення про винуватість ОСОБА_6 тими показаннями, які безпосередньо сприймались у ході судового розгляду, в умовах відкритого, гласного та змагального  процесу. Підстав сумніватись у достовірності таких доказів не виявив і суд касаційної інстанції.
Крім того, згідно з висновком експерта від 13 січня 2016 року № 181 смерть ОСОБА_9 настала в результаті комбінованої  травми з крововиливом під м`яку мозкову оболонку та у шлуночки мозку, а також шокової реакції, зумовленої сукупністю всіх (не менше 15 травмуючих контактів) тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.         
При цьому в судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичний експерт підтвердив результати свого висновку, зазначивши, що переломи ребер та грудини потерпілий не міг отримати в результаті падіння, вони утворилися від ударів ногами і руками.
Визнавши ці докази достовірними та допустимими й оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , що спричинили його смерть. Таємне викрадення ОСОБА_6 мобільного телефону, ножа та годинника ОСОБА_9 , як і юридична оцінка цього факту  за ч. 1 ст. 185 КК, у касаційній скарзі засудженого не оскаржується.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про які йдеться у касаційній скарзі засудженого, зокрема, про порушення його права на захист, не знайшли свого підтвердження. Так, згідно з матеріалами кримінального провадження  ОСОБА_6 затримано як підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК, о 23:30 2 грудня 2015 року й одночасно йому роз`яснено право мати захисника, у зв`язку з чим він заявив відповідне клопотання про залучення захисника за призначенням (т. 2, а.к.п. 80-84). Постановою заступника начальника слідчого відділу Світловодського ВП ГУ НП в Кіровоградській області від 2 грудня 2015 року залучено адвоката ОСОБА_11 в якості захисника ОСОБА_6 на підставі доручення з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області, виданого 2 грудня 2015 року о 23:30 (т. 2, а.к.п. 85). У подальшому на різних стадіях кримінального провадження ОСОБА_6 також користувався послугами захисника.     
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу засудженого, який посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Інших фактів, які б залишилися поза увагою суду і не були враховані, однак могли вплинути на обрання виду й розміру покарання, колегія суддів касаційного суду не встановила, не наведено їх і у касаційній скарзі засудженого.
Що ж стосується тверджень касаційної скарги прокурора про неналежне спростування апеляційним судом доводів апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК, то вони є безпідставними.
Так, спростовуючи твердження прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК, апеляційний суд дав оцінку сукупності досліджених місцевим судом доказів, у тому числі показанням ОСОБА_6 як у суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду, на підставі чого зазначив, що фактичні обставини цієї справи у поєднанні з іншими об`єктивними даними, характером взаємовідносин між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які попередньо спільно вживали алкогольні напої, віком і станом алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень, присутність у момент посягання свідка ОСОБА_8 , характером, локалізацією та механізмом заподіяння тілесних ушкоджень, поведінкою ОСОБА_6 після цього, не можуть з об`єктивністю свідчити про наявність умислу у ОСОБА_6 на вбивство ОСОБА_9 . З огляду на це апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 , завдаючи ударів ОСОБА_9 усвідомлював, що завдає тілесних ушкоджень, проте умислу на його вбивство не мав, тому суд першої інстанції його дії за ч. 2 ст. 121 КК кваліфікував правильно.
 
Належною є і мотивація апеляційного суду, яка ґрунтується, в тому числі, й на підставі висновку експерта про те, що заволодіння майном ОСОБА_9 відбувалося непомітно для потерпілого, який з огляду на заподіяні тілесні ушкодження та стан сп`яніння в той момент перебував без свідомості.
 
Такі висновки щодо юридичної оцінки діянь ОСОБА_6 апеляційним судом колегія суддів касаційного суду вважає правильними, законними та вмотивованими.
 
Що ж стосується тверджень прокурора про неврахування судами обох інстанцій показань свідка ОСОБА_8 у частині його показань як з чужих слів, тобто даних, які свідку повідомив ОСОБА_6 наступного дня після події, то вони не відповідають дійсності, оскільки зі змісту вироку вбачається, що такі відомості не залишилися поза увагою суду, проте він їх критично оцінив, посилаючись на неузгодженість із сукупністю інших доказів у справі.
 
Не ґрунтуються на вимогах закону й посилання прокурора у касаційній скарзі на безпідставне залишення апеляційним судом поза увагою показань ОСОБА_6 під час досудового розслідування слідчому судді в ході обрання  запобіжного заходу.
 
Відповідно до ч. 5 ст. 193 КПК будь-які твердження чи заяви підозрюваного, обвинуваченого, зроблені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, не можуть бути використані на доведення його винуватості у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, або у
будь-якому іншому  правопорушенні.  
 
Таким чином, указаний вид доказів є недопустимим, що унеможливлює посилання на нього в обвинувальному вироку суду.
 
Крім того, обґрунтовуючи твердження про порушення апеляційним судом вимог КПК в касаційній скарзі, прокурор послався на те, що цей суд, попри наявність клопотання прокурора про повторне дослідження показань свідка ОСОБА_8 провів судове слідство лише в частині допиту засудженого, потерпілого ОСОБА_10 та дослідження висновку експерта.
 
Такі твердження є безпідставними.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням  учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або ж якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту вказаних положень очевидно, що умовою повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, які вже розглядались у суді першої інстанції, є їх неповне дослідження або порушення під час цього. 
Натомість прослуховуванням аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції встановлено, що клопотання прокурора в апеляційному суді про повторне дослідження доказів обґрунтовано тим, що суд першої інстанції дав діям  ОСОБА_6 хибну юридичну оцінку, у зв`язку з чим цей вирок належить скасувати й ухвалити новий, для чого потрібно повторно дослідити всю сукупність доказів й, зокрема, провести повторний допит свідка ОСОБА_8 , оскільки його показання суд першої інстанції не врахував у повному обсязі і не взяв до уваги їх у тій частині, яка, на думку прокурора, вказує на умисел ОСОБА_6 на вбивство ОСОБА_10 та відкрите заволодіння майном останнього.
Наведене свідчить, що у змісті свого клопотання прокурор в апеляційному суді не зазначила жодну із підстав, яка відповідно до кримінального процесуального закону передбачає можливість проведення повторного допиту свідка ОСОБА_8 , а лише висловила незгоду з їх оцінкою, наданою судом першої інстанції.
За таких обставин відмова апеляційним судом у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит указаного свідка є виправданою та ґрунтується на законі.
Правильність такого рішення підтверджується й тим, що воно відповідає рекомендаціям, висловленим Верховним Судом України у постанові від 20 квітня 2017 року у справі № 5-465кс(15)16, про те, що наявність підстав для зміни або ухвалення нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів оцінених судом першої інстанції.  В разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останньому не потрібно знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції.  
Наведене не суперечить і висновку Верховного Суду України, викладеному в постанові від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, про те, що весь розгляд справи набуває несправедливого характеру, а право обвинуваченого на захист обмежується, якщо апеляційний суд переоцінює докази у справі з порушенням вимог закону щодо безпосередності їх дослідження, а саме коли одні свідки попри клопотання сторін не допитуються в апеляційному суді, тоді як інші, допитані свідки, дають показання, що відрізняються від показань, даних ними в суді першої інстанції. Таких обставин у цьому кримінальному провадженні не встановлено. Натомість суд апеляційної інстанції не заперечив результатів оцінки кожного з доказів за ознаками допустимості, належності чи достовірності, а оцінки їх сукупності – за ознакою  достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_6 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 , що спричинило його смерть.  
За таких обставин рішення апеляційного суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам ст. 419 КПК, у зв`язку з чим колегія суддів визнає необґрунтованими  зазначення в касаційній скарзі прокурора про те, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи вплинули на справедливість призначення ОСОБА_6 покарання.
 
Що ж стосується посилань у касаційній скарзі на невідповідність рішення апеляційного суду в резолютивній частині  про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення й зміну вироку місцевого суду в порядку ч. 2 ст. 404 КПК, що є фактичним урахуванням доводів доповнення до апеляційної скарги прокурора щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_6 двох днів тримання під вартою при затриманні, то колегія суддів касаційного суду зазначає таке.
 
Зарахувавши два дні перебування під вартою ОСОБА_6 після затримання без ухвали слідчого судді у строк відбування покарання, апеляційний суд фактично усунув допущений  місцевим судом у вироку недолік у застосуванні кримінального процесуального закону, що відповідає виконанню завдань кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК. З огляду на це внесення змін апеляційним судом в цій частині вироку в порядку ч. 2 ст. 404 КПК, тобто вийшовши за межі апеляційних вимог на користь особи, а не в результаті задоволення апеляційних вимог прокурора, колегія суддів касаційного суду не розцінює як таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для зміни чи скасування судового рішення.
 
Таким чином, подані касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги першого заступника прокурора Кіровоградської області та засудженого 
ОСОБА_6  – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                              ОСОБА_3