ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року 
м. Київ

Справа №  905/794/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації
на рішення Господарського суду Донецької області 
у складі колегії суддів Мельниченко Ю.С., Попова О.В., Паляниці Ю.О. 
від 12.12.2017 
та на постанову Донецького апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів Чернота Л.Ф., Будко Н.В., Попков Д.О.
від 26.03.2018 

за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації 
до 1) Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241", 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія",
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 "б" від 27.10.2016, визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 "г" від 03.11.2016, визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016 та припинення його виконання на майбутнє, - 

за участю представників:
позивача: не з'явилися 
відповідача-1: не з'явилися
відповідача-2: не з'явилися
третьої особи: не з'явилися
прокуратури: Доценко Т.О.
ВСТАНОВИВ:
У квітні 2017 року Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241" про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", оформленого протоколом №   43 "б" від 27.10.2016;
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241", оформленого протоколом №   43 "г" від 03.11.2016;
- визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016, укладеного між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241", та припинення його виконання на майбутнє.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відкриті торги із закупівлі робіт по об'єкту "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій" були проведені тендерним комітетом відповідача (замовником) з істотними порушеннями вимог статей 19, 21, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: зазначена відповідачем в оголошенні про проведення відкритих торгів та в повідомленні про намір укласти договір інформація не відповідала змісту тендерної документації та була неповною, відповідачем-1 було безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", яким було дотримано всі встановлені замовником в тендерній документації кваліфікаційні критерії, порушено під час розгляду тендерних пропозицій учасників торгів визначені замовником в тендерній документації критерії оцінки тендерних пропозицій. У зв'язку з цим прокурор зазначає, що прийняті за результатами торгів, проведених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" рішення та укладений договір підлягають визнанню недійсними на підставі частини 1 статті 215 та частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України. 
В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом прокурор посилається на те, що відповідач-1 діяв всупереч інтересам держави та порушив права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, а Донецька обласна державна адміністрація, до відання якої належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, не здійснює захист законних інтересів держави.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 12.12.2017, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018, позовні вимоги задоволено. 
Судові рішення мотивовані тим, що процедура відкритих торгів була проведена відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: під час розгляду тендерних пропозицій учасників торгів відповідач-1 в порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" безпідставно відхилів найбільш економічно вигідну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", яка за кваліфікаційними критеріями відповідала тендерній документації. За висновком судів виявлені відповідачем-1 недоліки тендерної пропозиції зазначеного учасника не є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", такі недоліки впливають лише на розмір оцінки тендерних пропозицій, оцінка яких проводиться автоматично електронною системою закупівель. Суди дійшли висновку про наявність підстав для визнання недійсним спірних рішень та договору підряду, укладеного між відповідачами у справі, як такі, що біли прийняті та укладений за результатами відкритих торгів, процедура проведення яких, визначена законом, не була дотримана відповідачем-1, та які порушують права та законні інтереси Донецької обласної державної адміністрації як розпорядника бюджетних коштів. 
Відповідач-1 - Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 12.12.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права. Скаржник зазначає про те, що:
- суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права розглянув справу без участі представника відповідача-1;
- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що прокурором правильно визначено орган, захист інтересів якого здійснює прокурор у цій справі та не врахували, що Донецька обласна державна адміністрація не є замовником торгів та не входить до вичерпного переліку органів державної влади, що здійснюють регулювання та контроль у спірних відносинах, визначеного статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не є розпорядником бюджетних коштів;
- суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що визначена відповідачем підстава для відхилення тендерної пропозиції позивача не передбачена статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі", такі висновки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки така підстава як невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації передбачена безпосередньо пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а в протоколі відповідач-1 помилково зазначив посилання не на той пункт частини 1 статті 30 зазначеного Закону, про що надав пояснення суду, які суди безпідставно не взяли до уваги та не надали цьому належну оцінку;
- суди неправильно застосували до спірних правовідносин положення статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", не врахували, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" в тендерній пропозиції було зазначено такий критерій оцінки як "залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб" у вищому відсотковому відношення, ніж зазначено учасником в тендерній пропозиції.
Ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранець О.М., Вронська Г.О., Ткач І.В. від 21.05.2018 поновлено Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації строк на подання касаційної скарги на рішення Господарського суду Донецької області від 12.12.2017 та на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 у справі № 905/794/17. Відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та призначено її до розгляду на 10.07.2018 о 10 год. 00 хв. у приміщенні Касаційного Господарського суду. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 22.06.2018. 
У зв'язку з відпусткою судді Ткача І.В. проведено повторний автоматизований розподіл справи № 905/794/17. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 06.07.2018 для розгляду касаційної скарги визначено наступний склад колегії суддів: Баранець О.М. - головуючий, Стратієнко Л.В., Вронська Г.О.
Ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранець О.М., Вронська Г.О., Стратієнко Л.В. від 10.07.2018 у розгляді касаційної скарги Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації оголошено перерву до 24.07.2018 о 09 год. 40 хв.
Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 12.12.2017 та на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги є безпідставними, оскільки підстав для відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю в судовому засідання представника відповідача-1 не було, відповідач-1 відповідно до статті 56 Господарського процесуального кодексу України мав можливість залучити до участі у справі іншого представника, не довів неможливість розгляду справи без участі представника та неможливість заміни представника, відповідно до статей 13, 17 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" та пункту 44 Розподілу обласного бюджету на 2016 рік за головними розпорядниками коштів Донецька обласна державна адміністрація є головним розпорядником коштів. Також зазначає про те, що суди попередніх інстанцій в повному обсязі дослідили обставини справи та правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права.
Третя особа відзив на касаційну скаргу не надала.
24.07.2018 до початку судового засідання до Касаційного господарського суду від Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду або Слов'янського міськрайонного суду Донецької області.
Відповідно до частин 1, 2, 4, 8 статті 197 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п'ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи. Ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв'язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву. Копія ухвали про участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду негайно надсилається до суду, який зобов'язаний організувати її виконання, та особі, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Розглянувши клопотання Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про те, що клопотання задоволенню не підлягає з огляду на те, що клопотання подано з пропуском встановленого частиною 2 статті 197 Господарського процесуального кодексу України строку на його подання.
В судове засідання 24.07.2018 не з'явилися представники сторін та третьої особи, хоча відповідно до вимог статті 120 Господарського процесуального кодексу України всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги.
Колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що нез'явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.
Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами попередніх інстанцій, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації від 29.09.2016 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А,                        м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій" за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.
01.10.2016 Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації як замовник розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-10-01-000002-b по закупівлі робіт по об'єкту: "Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій", ДК 021:2015: 45210000-2 - Будівництво будівель, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 84122, Україна, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Поштова, 44, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01.11.2016 - 01.01.2017, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 16674188,40 грн з ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 21.10.2016 о 12:00, розмір забезпечення тендерних пропозицій - 83000,00 грн у вигляді електронної гарантії, початок аукціону - 24.10.2016 об 11:11.
21.10.2016 для участі в торгах було подано дві тендерні пропозиції: від Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" та від Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона", які автоматично були внесені до реєстру.
24.10.2016 об 11:32 год. електронною системою закупівель було автоматично розкрито тендерні пропозиції та допущено до оцінки тендерні пропозиції зазначених учасників торгів.
За результатами проведеної електронною системою закупівель оцінки найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визначено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія".
27.10.2016 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, на якому замовником робіт було розглянуто пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", за результатами якого було встановлено невідповідність пропозиції умовам тендерної документації, а саме: учасником в нецінових критеріях тендерної пропозиції зазначено про залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості 70 % та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників, в той час як після перерахунку відсоткової кількості таких працівників пропозиція фактично передбачала залучення 20 внутрішньо переміщених осіб, що становить 64% від загальної кількості працівників (31 працівник). За результатами розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" тендерним комітетом було прийнято рішення про відхилення зазначеної пропозиція на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. Рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" оформлено протоколом № 43 "б" від 27.10.2016. 
03.11.2016 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації №43 "г" від 03.11.2016, про визначення переможцем за процедурою відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій" Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241" з ціновою пропозицією 16674188,40 грн та затверджено повідомлення про намір укласти з ним договір.
Повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241" було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, в якому, зокрема зазначена інформація про ціну пропозиції - 16674 188,40 грн з ПДВ. 
На наслідками проведених відкритих торгів 29.11.2016 між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241" як підрядником було укладено договір підряду № 118/буд, відповідно до пункту 1.1. якого підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій", а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.
Пунктом 3.1. договору передбачено, що обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва  - ДСТУ Б Д.1.1 - 1:2013 (з урахуванням змін та доповнень) становить 16674188,40 грн, у тому числі ПДВ 2779031,40 грн. 
Згідно з пунктом 3.3. договору обсяг фінансування на 2016 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 16620588,40 грн, у тому числі ПДВ 2770098,07 грн за рахунок коштів обласного бюджету. Обсяг фінансування на поточний рік може бути зменшений залежно від фактичного фінансування. 
У квітні 2017 року Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" та про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю"Пересувна механізована колона № 241", оформлені протоколами №   43 "б" від 27.10.2016 та №   43 "г" від 03.11.2016, та про визнання недійсним договору підряду, укладеного за результатами проведених відкритих торгів між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241". Свої позовні вимоги керівник прокуратури обґрунтував тим, що відкриті торги із закупівлі робіт по об'єкту "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій", були проведені тендерним комітетом відповідача (замовником) з істотними порушеннями вимог статей 19, 21, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:  
- порушено встановлені статтею 21 Закону України "Про публічні закупівлі" вимоги до змісту оголошення про проведення процедури, в якому відповідач зазначив інформацію, яка не відповідала змісту тендерної документації та була неповною (не зазначено назви предмета закупівлі, інформації про включення до очікуваної вартості робіт податку на додану вартість та інших податків і зборів, зазначений строк виконання робіт не відповідає строку, зазначеному в тендерній документації), аналогічні порушення були допущені в повідомленні про намір укласти договір; 
- порушено статтю 19 Закону України "Про публічні закупівлі" та не розміщено на веб-порталі звіт про результати проведення процедури закупівлі; 
- порушено пункт 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", в якій були дотримані всі встановлені замовником в тендерній документації кваліфікаційні критерії;
- порушено під час розгляду тендерних пропозицій учасників торгів визначені замовником в тендерній документації критерії оцінки.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Відповідно до частини 1 статті 12 зазначеного закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Пунктом 28 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Згідно із статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в тому числі оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди.
Згідно з частинами 1, 2 статті 21 зазначеного закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач 1, як замовник, розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення про проведення відкритих торгів UA-2016-10-01-000002-b по закупівлі робіт по об'єкту: "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій", в якому було зазначено найменування та код з ЄДРПОУ замовника, його місцезнаходження та контактну особу замовника. Також було зазначено назву предмета закупівлі: виконання робіт, код класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45210000-2 - Будівництво будівель та ДК 016:2010: 000 - Класифікатор, зазначений в описі закупівлі, обсяг виконання робіт: 1 лот, місце виконання робіт: 84122, Україна, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Поштова, 44, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01.11.2016 - 01.01.2017, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 16674188,40 грн з ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 21.10.2016 о 12:00, розмір забезпечення тендерних пропозицій - 83000,00 грн у вигляді електронної гарантії, початок аукціону - 24.10.2016 об 11:11. (т.2, а.с. 22, 23)
Тобто судами встановлено, що оголошення, яке крім іншого містило конкретну назву предмета закупівлі, місцезнаходження замовника, місце виконання робіт, яким є місце приймання-передачі виконаних робіт (місцезнаходження відповідача-1), дані про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість, конкретний строк виконання робіт, тобто оголошення за формою (в електронному вигляді) та змістом відповідало вимогам частини 1 статті 10 та частин 1, 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".   
Відповідно до частини 2 статті 19 Закону України "Про публічні закупівлі" звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, укладений між відповідачами у справі за результатами проведених торгів договір про закупівлю оприлюднено 23.11.2016. Відповідно до положень частини 2 статті 19 Закону України "Про публічні закупівлі" електронною системою закупівель 23.11.2016 автоматично сформовано та оприлюднено звіт про проведення процедури закупівлі.
Частиною 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. 
Відповідно до статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. 
Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
Відповідно до частини 1 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, є - ціна разом з іншими критеріями оцінки.
Частиною 3 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач-1 в умовах тендерної документації на закупівлю робіт по об'єкту "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А,м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій", зокрема в пункті 1 розділу V тендерної документації разом з ціною встановив інші критерії оцінки, в тому числі "залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб" (т. 1, а.с. 33 (зворот), 34). Оцінка тендерних пропозицій за зазначеним критерієм передбачала таку оцінку: 5% - якщо кількість залучених до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб складає 70% та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників; 3% - у кількості від 50% до 69% від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників, 0% - менше 50% працівників.
Учасник торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" в тендерній пропозиції вказало, що ним буде залучено до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості 70 % та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників.
Відповідно до частин 2, 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.
Частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено:             1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції передбачені відповідачем-1 як замовником в пункті 3 розділу V тендерної документації.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем-1 за результатами перевірки тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" встановлено, що пропозиція зазначеного учасника не відповідає умовам тендерної документації, а саме: учасником в нецінових критеріях тендерної пропозиції зазначено про залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості 70 % та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників, в той час як після перерахунку відсоткової кількості таких працівників пропозиція фактично передбачала залучення 20 внутрішньо переміщених осіб, що становить 64% від загальної кількості працівників (31 працівник), у зв'язку з чим тендерним комітетом було відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації (протокол тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації № 43 "б" від 27.10.2016). 
Касаційній господарський суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників торгів відповідач-1 в порушення пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" безпідставно відхилів найбільш економічно вигідну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", яка за кваліфікаційними критеріями відповідала тендерній документації, оскільки залучення до робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості від 50 до 69 відсотків є допустимим за умовами тендерної документації відповідача-2 та має збільшувати оцінку тендерної пропозиції учасника на 3%, як зазначено в розділі V тендерної документації, що є додатковою перевагою для підрахунку приведеної ціни пропозиції учасника.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника в касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин положення статей 28 та 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та не врахували, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" в тендерній пропозиції було зазначено такий критерій оцінки як "залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб" у вищому відсотковому відношення, ніж є фактично, оскільки зазначення учасником торгів в тендерній пропозиції завищеного розміру такого нецінового критерію оцінки як "залучення до виконання робіт внутрішньо переміщених осіб" не свідчить про невідповідність пропозиції учасника умовам тендерної документації, а впливає лише на розмір приведеної ціни, за якою замовником оцінюється пропозиція учасника торгів та яка розраховується автоматично електронною системою закупівель.
Крім того, відповідно до частини 7 статі 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. 
Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач-1 не звертався до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" для підтвердження та/або спростування відсоткового співвідношення внутрішньо переміщених осіб, що згідно здійсненого тендерним комітетом відповідача-1 перерахунку становить 64% від загальної кількості працівників підприємства.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що процедура відкритих торгів із закупівлі робіт по об'єкту "Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А,     м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій" була проведена відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". 
Відповідно прийняті за наслідками проведених з порушення вимог чинного законодавства цих відкритих торгів рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія" та про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона № 241", а також укладений з переможцем торгів (відповідачем-2) договір підряду № 118/буд від 29.11.2016 є недійсними, порушують права та законні інтереси, зокрема, Донецької обласної державної адміністрації як розпорядника бюджетних коштів, у зв'язку з чим суди правильно та обґрунтовано задовольнили позовні вимоги у цій справі.
Колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача в касаційній скарзі про те, що Донецька обласна державна адміністрація не є розпорядником бюджетних коштів, оскільки відповідно до статей 13, 17 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" та пункту 44 Додатку 3 "Розподіл видатків обласного бюджету на 2016 рік за головними розпорядниками коштів" до розпорядження голови облдержадміністрації № 760 від 24.12.2015 "Про обласний бюджет на 2016 рік" (т. 3, а.с. 120) Донецька обласна державна адміністрація є головним розпорядником коштів, чим спростовуються зазначені твердження скаржника. 
Твердження скаржника про те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, розглянувши справу без участі представника відповідача-1 є безпідставними та не підтвердженими жодними належними та допустимими доказами, оскільки відповідно до статті 56 Господарського процесуального кодексу України відповідач-1 мав можливість залучити до участі у справі іншого представника, не довів неможливість розгляду справи без участі представника та неможливість заміни представника іншим представником, відповідно у суду апеляційної інстанції не було підстав для відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю в судовому засідання представника відповідача-1, про що обґрунтовано зазначив керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 у відзиві на касаційну скаргу. 
Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Матеріали справи свідчать про те, що місцевий господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі. Переглядаючи справу в апеляційному провадженні господарський суд апеляційної інстанції правильно залишив прийняте місцевим господарським судом рішення без змін.
Доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законних та обґрунтованих судових рішень колегія суддів Касаційного господарського суду не вбачає.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Донецької області від 12.12.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 у справі №   905/794/17 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    Л. Стратієнко