Постанова
Іменем України
 
02 серпня 2018 року
м. Київ
справа № 307/467/16-к
провадження № 51-3041 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                          ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                          ОСОБА_7 ,
захисника                              ОСОБА_8 ,
захисника                              ОСОБА_9 ,
 
розглянула у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2017 року та вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 29 травня 2017 року, а також засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 29 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015071160000043, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нересниця Тячівського району Закарпатської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 125 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Нересниця Тячівського району Закарпатської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт строком 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення; ОСОБА_7 засуджено: за ч. 3 ст. 152 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення
Вирішено питання речових доказів у провадженні. 
Вироком Апеляційного суду Закарпатської області від 29 травня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій, яким ОСОБА_6 засуджено: за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт строком 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; ОСОБА_7 засуджено: за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 20 грудня 2015 року, близько 01.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 по вул. Чкалова в с. Підплеша Тячівського району, зупинившись поблизу будинку № 29, біля якого проходили ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , підійшовши до останнього, наніс йому одного удару в потиличну частину голови, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.
Крім того, 20 грудня 2015 року, близько 01.00 год., ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 по вул. Чкалова в с. Підплеша, зупинившись поблизу будинку № 29, біля який проходила ОСОБА_11 зі своїм співмешканцем ОСОБА_12 , підійшовши до потерпілої, застосовуючи фізичну силу, силоміць посадили її до автомобіля під керуванням ОСОБА_10 та відвезли на територію речового ринку, який розташований по вул. І. Франка в с. Нересниця Тячівського району, де біля одного з торгових прилавків, проти волі потерпілої ОСОБА_11 , групою осіб, вступили з нею у статеві зносини, після чого, будучи особами, яка раніше вчинили зґвалтування, з використанням безпорадного стану потерпілої задовольнили з нею статеву пристрасть неприродним способом.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості, ставить питання про скасування вироку апеляційного суду. Стверджує, що апеляційним судом не було досліджено докази у кримінальному провадженні, які здобуті з порушенням кримінального процесуального закону.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_8 просять судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджують, що судами першої та апеляційної інстанції не дано оцінки доказам, які на їх думку, є недопустимими. 
Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_8 під час касаційного розгляду просили задовольнити їх касаційні скарги, а також задовольнити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 просив задовольнити касаційну скаргу, а також задовольнити касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , скасувати судові рішенні та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_9 під час касаційного розгляду підтримав подані касаційні скарги.
Під час касаційного розгляду прокурор вважав, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. 
Відповідно до ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватисястаттями 412 – 414 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, положення ст. 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України, повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
 
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 , ч. 1 ст. 125 КК України та ОСОБА_7 – у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, і призначив покарання за статями 152, 153 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі. Також, місцевим судом ОСОБА_6 було призначено за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді виправних робіт строком 1 рік.
На вказаний вирок місцевого суду були подані апеляційні скарги засуджених ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , в яких вони порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду, зокрема, про визнання недопустимими доказами та не дано їм належної оцінки. В апеляційній скарзі прокурор порушував питання про погіршення становища засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , а саме: про скасування вироку суду першої інстанції, постановлення апеляційним судом свого вироку, яким призначити покарання: ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 125 КК України у виді виправних робіт на строк 1 рік, а на підставі ст. 70 КК України остаточно – 10 років позбавлення волі та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 70 КК України остаточно – 10 років позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, вивчивши матеріали справи та доводи, наведені в апеляційних скаргах, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги засуджених та їх захисників – задоволенню не підлягають, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і ухвалив свій вирок, яким: ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначив покарання за ч. 3 ст. 152 КК України – 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України – 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України – 1 рік виправних робіт і на підставі ст. 70 КК України остаточно визначив покарання ОСОБА_6 7 років позбавлення волі; ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначив покарання за ч. 3 ст. 152 КК України – 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України – 3 роки позбавлення волі, і на підставі ст. 70 КК України остаточно визначив покарання ОСОБА_7 – 7 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Проте, колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду не відповідає вищезазначеним вимогам кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановляючи свій, призначив покарання ОСОБА_6 , зокрема, і за ч. 1 ст. 125 КК України у виді виправних робіт строком 1 рік.
Так, відповідно до положень ст. 57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт проводиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Таким чином, виправні роботи як вид покарання призначаються за місцем роботи та з відрахуванням в доход держави грошових коштів із заробітної плати, а не визначення обов`язкового розміру відрахування є не призначенням покарання у вигляді виправних робіт. Крім того, виправні роботи не застосовуються, зокрема, до непрацездатних осіб.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 ніде не працює ( т. 1, а.к.п. 163). 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК Україниє підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 – задоволенню частково.
Інші доводи касаційних скарг про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, а також щодо недопустимості доказів підлягають ретельній перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінальногопроцесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
 
ухвалила:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Закарпатської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3