Постанова
Іменем України 
17 травня 2018 р.
м. Київ
справа № 688/517/17
провадження № 51-2478 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні  касаційну  скаргу  захисника   ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017240270000127 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Хролин Шепетівського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2008 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.69, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 30 грудня 2011 року від подальшого відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 29 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, взято його під варту негайно в залі суду.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 13 січня 2017 року близько 22.00 години з метою викрадення чужого майна проник на горище будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Partner P340S» вартістю 2185грн. 
Крім того, 23 січня 2017 року близько 13.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в кухні будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , скориставшись тимчасовою відсутністю останнього, зі столу, умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа-969№ вартістю 418грн. зі стартовим пакетом «Київстар» вартістю 25грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10грн., а всього майна потерпілого на загальну суму 553грн.
Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 травня 2017 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та в частині виключення обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та кваліфіковано його дії як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно. Призначено ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 10 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року, виключивши з вироку кваліфікуючу ознаку обвинувачення «повторність» та обтяжуючу покарання обставину – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що судимість ОСОБА_7 за попереднім вироком в силу ст.89 КК України погашена, а тому повторність в його діях відсутня. Крім того, вказує, що врахувавши як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд порушив вимоги ст.337 КПК України, оскільки така обставина не інкримінувалась засудженому та не була зазначена у формулюванні обвинувачення. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала вирок Апеляційного суду  Хмельницької області від 10 серпня 2017 року законним, а касаційну скаргу захисника необґрунтованою. 
Мотиви суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, в касаційній скарзі захисника не оспорюється.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, повторно, колегія суддів вважає правильною і не погоджується з викладеними у касаційній скарзі захисника доводами про відсутність в діях засудженого кваліфікуючої ознаки – повторності.
Статтею 88 КК України передбачено наслідки судимості, що має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Так, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, встановлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
При вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу було визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість. 
Так, відповідно до ч.1 ст.90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Згідно з ч.3 цієї статті якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). А згідно з ч.5 цієї статті, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Згідно з п.8 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Із матеріалів справи слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2008 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.69,70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до постанови Ізяславського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2011 року ОСОБА_7 звільнений 30 грудня 2011 року умовно-достроково від відбування покарання на невідбутий строк 4 місяці 29 днів. Судимість за цим вироком була б погашена відповідно п.8 ст.89, ч.3 ст.90 КК України по закінченню 6-річного строку з дня дострокового звільнення засудженого від відбування покарання.
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 4 квітня 2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. З урахуванням вимог п.1 ч.1 ст.89 КК України, відповідно до яких такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості за цим вироком.
Однак, враховуючи положення п.8 ст.89, ч.5 ст.90 КК України, немає підстав вважати, що на час вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (13 січня 2017 року) судимість за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2008 року була погашеною. Отже при вчиненні цього злочину в діях засудженого мала місце повторність.
А тому підстави для виключення з вироку суду апеляційної інстанції посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України – повторності, як про це порушує питання захисник, відсутні.
Разом з тим, доводи захисника ОСОБА_6 про необґрунтоване врахування апеляційним судом при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, що його обтяжує, – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку апеляційного суду, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 не інкримінувалось.
Ця обставина, відповідно до п.6 ч.6 ст.291 КПК України, була лише зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За вимогами п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
На обґрунтування визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд послався виключно на те, що засуджений цього факту не заперечував. Жодним чином такі показання засудженого перевірені не були.
Отже, за відсутності в обвинуваченні, визнаного судом доведеним, вказівки на вчинення злочину засудженим у стані алкогольного сп`яніння, визнання даної обставини на підставі п.13 ч.1 ст.67 КК України, такою, що обтяжує покарання, є недопустимим.
У зв`язку з цим касаційну скаргу захисника слід частково задовольнити, а вищевказану обтяжуючу покарання обставину -  виключити з мотивувальної частини вироку.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України і в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 його вид та розмір не оспорюється.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, не вбачається.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з нього посилання на вчинення засудженим злочину у стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання.
В іншій частині вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 10 серпня 2017 року залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_10                                 ОСОБА_2                                       ОСОБА_3