ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 травня 2018 року
м. Київ
 
справа № 640/11865/16-к
провадження № 51-96 км 18
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
 
головуючої:                                                 ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
захисника                                                   ОСОБА_5 ,
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
            
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5                     у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220490003878, щодо 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  
уродженця с. Сарамеч Спітакського району
Республіки Вірменія, громадянина України,
жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15    і ч. 1 ст. 152 КК.
Постановлені у справі вироки, оскаржуване судове рішення та встановлені  обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено    на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7  визнано винуватим у закінченому замаху на зґвалтування               із застосуванням фізичного насильства та погрози застосування такого насильства, вчиненому за обставин, викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, 14 червня 2016 року приблизно о 23:50 біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , маючи умисел на зґвалтування      ОСОБА_8 , підійшов до неї та, висловлюючи погрози застосуванням фізичного насильства, які потерпіла сприймала реально, повалив її на спину і сів зверху. Після цього ОСОБА_7 ударив кулаком потерпілу в обличчя, чим спричинив легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, засуджений став стягувати із ОСОБА_8 одяг, розсувати її ноги, спричинивши цим легких тілесних ушкоджень на грудях та стегнах. Виконавши всі дії, які він вважав необхідними для зґвалтування, ОСОБА_7 не зміг довести злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки такі його дії припинили сторонні особи. 
Апеляційний суд Харківської області 7 вересня 2017 року за апеляцією прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання                 і постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 1     ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК        ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.    
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, захисник ОСОБА_5 просить   на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, змінити вирок суду апеляційної інстанції                     щодо ОСОБА_7 і застосувати до нього ст. 75 КК. Аргументуючи свою позицію, посилається на надмірну суворість та несправедливість призначеного засудженому покарання. За твердженням захисника, апеляційний суд не дотримався вимог           ст. 370 КПК, не зважив на положення ч. 4 ст. 74 КК, а також належно не врахував особи ОСОБА_7 , унаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку                           про необхідність його ізоляції від суспільства. Крім того, на думку ОСОБА_5 , відповідно до ч. 6 ст. 340 КПК неприбуття потерпілої до суду апеляційної інстанції необхідно розцінювати як пасивну відмову від обвинувачення. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення              не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримала касаційну скаргу; прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, доведеність цього обвинувачення та юридично правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК у касаційній скарзі не заперечуються. 
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для                  її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності     й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи          з тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій скарзі прокурор порушив питання про скасування згаданого рішення в частині покарання, призначеного із застосуванням ст. 75 КК. На думку сторони обвинувачення, вказану норму права було застосовано неправильно, що потягло за собою невиправдану м’якість обраного заходу примусу. Тому прокурор просив апеляційний суд постановити свій вирок у відповідній частині й обрати засудженому покарання, яке належить відбувати реально.
Ухвалюючи новий вирок у частині призначення покарання, апеляційний суд дотримався вимог статей 50, 65 КК. Разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, форми вини суд урахував конкретні обставини справи, характер (зміст) протиправних дій засудженого, який не виявив щирого каяття. Крім того, суд виходив із суспільної небезпечності дій ОСОБА_7 , котрий не тільки погрожував застосуванням насильства, а й застосував його до ОСОБА_8 з метою примусити її вступити              у статеві зносини. Крім того, суд узяв до уваги те, що зґвалтування є небезпечним статевим злочином і може завдати серйозної шкоди здоров’ю людини, заподіяти       їй глибокої моральної травми. 
Водночас апеляційний суд при виборі виду й розміру покарання врахував і ті обставини та дані про особу засудженого, на які є посилання в касаційній скарзі. Зокрема, суд зважив на те, що ОСОБА_7 уперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, займався суспільно корисною діяльністю.Саме з огляду на ці обставини апеляційний суд призначив покарання         у мінімальних межах санкції кримінального закону.
Виходячи з установлених у справі фактичних обставин кримінального правопорушення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку про суспільну небезпечність ОСОБА_7 , звідси і про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства та про неправильне застосування місцевим судом інституту умовного звільнення.
Положення ч. 4 ст. 74 КК, якою передбачено звільнення від покарання та його відбування внаслідок втрати суспільної небезпечності, за своєю юридичною природою не є імперативними, їх застосування віднесено до дискреційних повноважень суду (застосування наданих в межах закону повноважень на власний розсуд). Крім того, засуджений критично не оцінив своєї протиправної поведінки,          і така його позиція, за висновками апеляційного суду, не може свідчити про втрату ним суспільної небезпечності. Тому твердження захисника про те, що згаданий суд при здійсненні провадження зобов`язаний був керуватися вказаною нормою матеріального права, є необґрунтованим. 
Таким чином, апеляційний суд дотримався загальних засад призначення покарання та його мети, а обраний ОСОБА_7 захід примусу є необхідним                    й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для пом`якшення засудженому покарання, застосування інституту звільнення від його відбування, про що йдеться в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Переконливих аргументів на спростування рішення апеляційного суду щодо призначеного покарання в касаційній скарзі не міститься.
Також не можна визнати прийнятними доводи захисника щодо трактування правил ч. 6 ст. 340 КПК та необхідності розцінювати неприбуття потерпілої до апеляційного суду як її пасивну відмову від обвинувачення.
За матеріалами справи, потерпілій ОСОБА_8 було належним чином повідомлено про дату і час розгляду справи. Тому в силу ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття потерпілої не перешкоджало проведенню апеляційного розгляду. 
Положення ч. 4 ст. 340 вказаного Кодексу передбачають обов`язок прокурора відмовитися від підтримання державного обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду він дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується. В цьому випадку потерпілому надається право підтримувати обвинувачення в суді. Лише після настання цих обставин, якщо потерпілий, який був викликаний у встановленому цим Кодексом порядку, не прибуде в судове засідання, таке прирівнюється до його відмови від обвинувачення і має наслідком закриття кримінального провадження за відповідним обвинуваченням. Натомість у цій справі таких обставин не встановлено.
Усупереч доводам захисника у касаційній скарзі вирок апеляційного суду відповідає положенням ст. 370 КПК
Істотних порушень норм права, які є підставами для скасування або зміни оспорюваного вироку під час касаційного розгляду кримінального провадження,       не встановлено. Тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
                                                           у х в а л и л а:
Вирок Апеляційного суду Харківської області від 7 вересня 2017 року           щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                                           С у д д і:
 
ОСОБА_2                                             ОСОБА_1                                   ОСОБА_3