ПОСТАНОВА
Іменем України

26 червня 2018 року 
Київ
справа №804/5096/17
адміністративне провадження №К/9901/311/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -                                                                       Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     Бевзенка В. М., 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Шарапи В.М.,

при секретарі -                                                                       Шевчук К.В.,
за участю
представника відповідача -                                                             Чорнодуб М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року (суддя - Тулянцева І.В.) та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року (головуючий суддя - Чабаненко С.В., судді - Баранник Н.П., Щербак А.А.) у справі 
за позовом ОСОБА_4  
до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області 
про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 18846грн., -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У серпні 2017 року ОСОБА_4 (далі - позивач, ОСОБА_4.) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20 грудня 2016 року по 02 липня 2017 року у розмірі 18 846,00 грн.
2.          Обґрунтовуючи позов позивач посилався на те, що відповідачем всупереч вимог чинного законодавства України не виконувалось рішення суду про поновлення позивача на роботі, у зв'язку із чим, у позивача виникло право на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду      від 14 вересня 2017 року задоволено адміністративний позов ОСОБА_4 до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2016 року по 02.07.2017 року у сумі 18846,00 грн. без врахування утримання податків та інших обов'язкових платежів. Постанову суду в частині стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць допущено до негайного виконання.
4.          Задовольняючи позов суд першої інстанції зазначив, що до 08.06.2017 року відповідачем не приймалось рішень щодо поновлення ОСОБА_4 на посаді, не зважаючи на ту обставину, що з моменту проголошення рішення Дніпропетровським окружним адміністративним судом 19.12.2016 року, зобов'язаний був це зробити в силу приписів ст.235 КЗпП України та ст.256 КАС України. Фактично ж, позивачка була поновлена на роботі з 03.07.2017 року. За таких обставин, суд прийшов до висновку, що час з 20 грудня 2016 року (наступний день після винесення судом рішення про поновлення на посаді) по 02 липня 2017 року (день, що передує даті фактичного виходу на роботу) є часом вимушеного прогулу позивача. При цьому, відповідачем до матеріалів справи не надано доказів, з яких би можна було встановити дату направлення на адресу ОСОБА_4 листа від 09.06.2017 року №07-64/3193, яким останню повідомлено про поновлення на посаді та направлено наказ від 08.06.2017 року. Останніми календарними місяцями роботи, що передують дню звільнення ОСОБА_4 є квітень 2016 р. та травень 2016 р., оскільки, в червні 2016 року їй не була нарахована та сплачена заробітна плата, в липні 2016 року вона перебувала у щорічній відпустці. Приймаючи до уваги, що нарахована заробітна плата за квітень 2016 р. та травень 2016 р. складає 1458,61 грн. (квітень 2016 року) та 1508,35 грн.(травень 2016 року), заробітна плата за 2 місяця, що передує звільненню складає 2966,96 грн.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі. 
6.          Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області залишено без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року по справі № 804/5096/17 залишено без змін.
7.          Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, погодився з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2016 року по 02.07.2017 року в сумі 18846,00грн. Також суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2016 року (наступний день після винесення судового рішення про поновлення позивача на посаді) по 02.07.2017 року (день, що передує даті фактичного виходу на роботу) в сумі 18846,00 грн. Крім того, апеляційний суд критично оцінив надані відповідачем на виконання ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2017 року довідки від 04.12.2017 року № 307/09.2 про складові виплат, які отримала ОСОБА_4 та довідки від 01.12.2017 року № 305/09.2 про середньоденну заробітну плату, оскільки зазначені довідки не завірені печаткою установи, а тому, відповідно до приписів ст. 70 КАС України, не можуть бути розцінені як належні та допустимі докази, а також вважав неспроможним розрахунок середньомісячного заробітку ОСОБА_4, наведений Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області в апеляційній скарзі, в якому зазначено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 складає 82,05 грн., з огляду на те, що зазначений розрахунок зроблено із порушенням правил, встановлених Порядком № 100. Доводи апелянта стосовно того, що ОСОБА_4 не зверталася до відповідача щодо поновлення її на посаді після винесення судового рішення, суд апеляційної інстанції оцінив критично, з огляду на приписи статей 235, 255, 256, 257 Кодексу адміністративного судочинства України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8.          Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області (далі - скаржник) у грудні 2017 року звернулось до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду з касаційною скаргою на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року.
9.          В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені адміністративного позову у повному обсязі. 
10.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що позивач була зобов'язана негайно приступити до виконання посадових обов'язків на посаді, на яку вона була поновлена судом. Обов'язок щодо виконання судового рішення про поновлення на роботі покладається як на відповідача та і на позивача. Оскільки без прибуття поновленого працівника на робоче місце та виконання ним своїх посадових обов'язків таке виконання неможливе. Проте, ОСОБА_4 після винесення судом рішення про поновлення її на посаді не з'явилась ні до Управління персоналу ні до Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області. Скаржник звертає увагу на те, що постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. у справі №804/6977/16 не було вирішено питання щодо негайного виконання вказаної постанови. Зазначає, що в силу приписів ст..43 Конституції України, ст.2, ст.21 та ст. 29 Кодексу законів про працю України та за відсутності волевиявлення ОСОБА_4 про готовність стати до роботи Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області було позбавлене можливості виконати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. у справі №804/6977/16. Скаржник вважає, що відсутність заяви про готовність стати до роботи унеможливлює повідомлення роботодавцем центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. У свою чергу, в силу ст.24 Кодексу законів про працю України, без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування працівник не може бути допущений до роботи. Посилається на те, що ОСОБА_4 не мала наміру фактично працювати, 20.12 2017 року вона не з'явилась на роботі, а тому затримка в поновлені на роботі була допущена через бездіяльність позивача. Скаржник вважає, що положення Порядку обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року №100 не поширюється на спірні правовідносини. Крім того, вважає, що було здійснено помилковий розрахунок суми, що підлягає стягненню, оскільки виплати за травень фактично відкореговано у червні 2016 року, тому період квітень-травень 2016 року при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає застосуванню. Вважає, що виходячи з посадового окладу ОСОБА_4 у розмірі 1      723,00 грн. середньоденна заробітна плата становила: для розрахунку виплат з 31.12.2016р. - 78,32 грн., для розрахунку виплат з 01.01.2017р. - 90.23 грн. Оскільки наказ про поновлення ОСОБА_4 було винесено 08.06.2017р., то саме по зазначену дату включно необхідно проводити розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
11.          Ухвалою Верховного Суду від 20 червня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
12.          Представник відповідача в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала,  просила її задовольнити. Позивач, належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилась.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13.          Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року у справі №804/6977/16 визнано незаконним наказ про звільнення ОСОБА_4 з посади державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області від 15.09.2016 року № 3514-к виданий Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області; поновлено ОСОБА_4 на посаді державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з 15 вересня 2016 року; стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_4 оплату за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2016 року по 19 грудня 2016 року.
14.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2017 року апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області залишено без задоволення. При цьому вказаною постановою абзац другий резолютивної частини постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 р. змінено та викладено в наступній редакції: «Визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення ОСОБА_4 з посади державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 15.09.2016 року №3514-к виданий Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області». В решті постанову суду першої інстанції залишено без змін.
15.           24 травня 2017 року ОСОБА_4 звернулась до Урядового контактного центру зі скаргою (вих.№ВО-6918665) на бездіяльність посадових осіб Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з невиконання рішення від 19.12.2016 року №804/6977/16 щодо поновлення позивача на роботі.
16.          З аналогічними скаргами Урядового контактного центру ОСОБА_4 зверталась 02.06.2017 року, 06.06.2017 року, 13.06.2017 року та 14.06.2017 року.
17.           07 червня 2017 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом було видано виконавчі листи по справі № 804/6977/16 про поновлення ОСОБА_4 на посаді державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з 15 вересня 2016 року та стягнення з Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_4 оплати за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2016 по 19.12.2016 року.
18.           08 червня 2017 року ОСОБА_4 звернулась до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області із заявою про прийняття на виконання виконавчого листа у справі №804/6977/16.
19.          Відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 08 червня 2017 року №1768-к ОСОБА_4 поновлено на посаді державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області з 15 вересня 2016 року, копію якого позивачка отримала 30.06.2017 року.
20.          Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області листом від 09 червня 2017 року №07-64/3193 направило копію наказу від 08.06.2017 року №1768-к та повідомило ОСОБА_4, що її поновлено на посаді.
21.           30 червня 2017 року ОСОБА_4 отримала вищевказаний лист від 09.06.2017 року та звернулась до Управління кадрової роботи та державної служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.
22.           30 червня 2017 року Наказом Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області №1969-к визначено, вважати ОСОБА_4 такою, що приступила до виконання своїх посадових обов'язків на посаді державного виконавця Південного відділу державної виконавчої служби міста Кам'янське Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з 3 липня 2017 року.
23.          Листом Головного територіального управління від 16.06.2017 року №В-1099-07/2, №В-1099-07/3, №1099-07/4, №В-1099-07/5 у відповідь на звернення до Урядової «гарячої» лінії, ОСОБА_4 було проінформовано про необхідність подання до управління заяви про поновлення на роботі. Однак, доказів направлення та отримання даного листа ОСОБА_4, до справи не надано.
24.          Наказ про поновлення позивачки на посаді на виконання постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2016 року у справі №804/6977/16 було винесено 08.06.2017 року, а фактично ОСОБА_4 приступила до виконання службових обов'язків 03.07.2017 року.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
25.          Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26.          Частина перша статті 129-1 Конституції України: суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання.
27.          Пункт перший частини 1 статті 256 КАС України: негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
28.          Частина 7 статті 235 Кодексу законі про працю України: рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
29.          Стаття 236 Кодексу законів про працю України: у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
30.          Підпункт «з» пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі - Порядок №100): цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
31.          Абзаци третій та четвертий п.2 Порядку №100: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку
32.          Абзац перший пункту 3 Порядку №100: При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. 
33.          Абзац сімнадцятий пункту 4 Порядку №100: при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.
34.          Пункт 8 Порядку №100: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 
35.           Абзац перший та другий п.10 Порядку №100: у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
36.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
37.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
38.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
39.          Пункт 46 рішення Європейської комісії з прав людини від 15.10.2009р. «Юрій Миколайович Іванов проти України» (Заява N 40450/04): &?л;…&gз; Суд повторює, що від особи, яка домоглася винесення остаточного судового рішення проти держави, не можна вимагати ініціювання окремого провадження з його примусового виконання &?а;…&?в;. У таких справах відповідний державний орган, який було належним чином поінформовано про таке судове рішення, повинен вжити всіх необхідних заходів для його дотримання або передати його іншому компетентному органу для виконання &?м;…&?ж;.
40.          Стаття 236 Кодексу законів про працю України не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, що вказують на його бажання поновитися на роботі.
41.          У постанові Верховного Суду України №21-63а15 від 23.06.2015р. зазначено правовий висновок, за яким правова природа діяльності органів державної виконавчої служби та її основне призначення полягає саме в примусовому виконанні рішень суду, в тому числі постанов судів про поновлення на посадах у відносинах публічної служби, які набрали законної сили, що і є підставою для негайного їх виконання. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов'язок. Зокрема, зазначений обов'язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі. В таких випадках держава в особі органу державної виконавчої служби несе відповідальність за виконання остаточних судових рішень.
42.          З огляду на приписи ч.1 ст.256 КАС України та ч.7 ст.235 Кодексу законів про працю України не зазначення у постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. звернення до негайного виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 не звільнює відповідача від встановленого цими законодавчими приписами обов'язку негайно поновити позивача на посаді.
43.          Отже, з прийняттям постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. про поновлення позивача на роботі у відповідача виник обов'язок щодо його виконання, а посилання останнього на необхідність вжиття позивачем додаткових заходів є безпідставними та не ґрунтуються на приписах законодавства.
44.          Посилання скаржника на положення ст.24 Кодексу законі про працю України є помилковими, оскільки ці приписи розповсюджуються на правовідносини щодо укладання трудового договору, а не поновлення незаконно звільненого працівника на роботі.
45.          При цьому, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 34 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
46.          Таким чином, оскільки ОСОБА_4 було поновлено на посаді наказом від 08.06.2017р. №1768-к, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що період з 08.06.2017р. по 02.07.2017р. підпадає під дію статті 236 Кодексу законів про працю України, оскільки цей період не може бути визнаний часом затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді.
47.          Таким чином, періодом вимушеного прогулу позивача в розумінні статті 236 Кодексу законів про працю України є 20.12.2016р. - 08.06.2017р.
48.          Внаслідок затримки виконання рішення щодо поновлення працівника на роботі, останній, фактично, перебуває у вимушеному прогулі, а тому на спірні правовідносини розповсюджується дія Порядку №100.
49.          Зі змісту наведених положень Порядку №100, випливає, що при здійснені розрахунку середньої заробітної плати виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи мають бути враховані саме фактично відпрацьовані дні.
50.          Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, здійснюючи обчислення середньої заробітної плати за календарні місяці квітень та травень 2016р. вказав, що у позивача було 11 та 12 робочих днів відповідно. При цьому, суд першої інстанції посилався на фотокопію розрахункової відомості за період з 01.07.2015р. по 30.09.2016р. та копії розрахункових листів про нараховану заробітну плату за квітень - липень 2016р.
51.          Проте суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що згідно вказаних розрахункових листів та розрахункової відомості нарахована до сплати позивачу сума заробітної плати за травень 2016р. була відкоригована у червні 2016р. Також поза увагою судів попередніх інстанцій залишилася додана до позовної заяви копія постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2016р. в частині висновків суду про відсутність підстав для стягнення заборгованості по заробітній платі з травня 2016 року по 15 вересня 2016 року.
52.          Таким чином, суд першої інстанції не дослідив зібрані у справі докази щодо фактично відпрацьованих днів у травні 2016 року, що унеможливлює здійснення належного розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення. Суд апеляційної інстанції на вказану обставину не звернув увагу.
53.          Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 349 КАС України Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
54.          Приписами пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
55.          Беручи до уваги вищенаведене, Суд вважає за необхідне скасувати судові рішення судів попередніх інстанції і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
56.          Керуючись статтями 341,      343,      349,      353, 356,      359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
57.          Касаційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області задовольнити частково.
58.          Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року - скасувати, а справу направити на новий розгляду до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
59.          Постанова ухвалена у нарадчій кімнаті, її вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 26 червня 2018 року. Повний текст постанови складено 02 липня 2018 року.
60.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                                     В. М. Бевзенко 
                                                                                                    В.М. Шарапа