Постанова                                                   
Іменем України
20 березня2018 року
м. Київ
справа № 243/4556/16
провадження № 51-2139 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 жовтня            2016  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016050510000353, за обвинуваченням             
                                              ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина               України, уродженця м. Коканд Ферганської області,                                        (Узбекистан) та жителя АДРЕСА_1 , не судимого в силу                                      статті   89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 309 КК на 2 роки             6 місяців позбавлення волі. На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового                     строку терміном на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені статтею 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід не обирався. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу, психотропних речовин без мети збуту, за таких обставин.
7 березня 2016 року в період часу з 8:10 до 10:30 працівниками поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області, на підставі ухвали слідчого судді , за місцем проживання ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 )  було проведено обшук. У ході обшуку  на горищі гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження загальною масою 186,46 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, – канабіс (маса в перерахунок на суху речовину становить154,27 г), у прозорій склянці  психотропну речовину – метаморфін масою – 0,0362 г та 0,0156 г, а у полімерному пакеті -   психотропну речовину - метаморфін масою 0,0279 г.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, а також психотропну речовину ОСОБА_6 незаконно придбав у січні 2016 року близько 13-ї години на вулиці Вокзальній в м. Слов’янськ Донецької області біля БК «Залізничників» шляхом привласнення покинутого невстановленими в ході досудового розслідування особами, поліетиленового пакета в якому містилися зазначені психотропна речовина - метаморфін та особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, які ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора Слов`янської місцевої прокуратури та доповнення до неї заступника прокурора Донецької області, 18 жовтня 2016 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області              від 22 червня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання. ОСОБА_6 за частиною 1 статті 309 КК призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з моменту фактичного відбування покарання у виді обмеження волі. У решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироку апеляційного  суда, а також просить змінити вирок районного суду призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та встановити йому іспитовий строк 3 роки.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не врахував пом`якшуючи обставини та всупереч вимогам частини 1 статті 378 КПК (в редакції 1960 р.), скасовуючи вирок районного суду погіршив його становище.
Заперечення на касаційну скаргу
У запереченнях прокурор вважає необхідним залишити вирок суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні інкримінованого правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікацію своїх дій за частиною 1 статті 309 КК засуджений в касаційному порядку не оскаржує.
Що стосується доводів засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог статті 65 ККсуд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотивуючи свої висновки про можливість звільнення засудженого                  ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував: фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, а також обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до статті 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак суд першої інстанції порушуючи вимоги зазначеного кримінального Закону, призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки                 6 місяців, без застосування статті 69-1 КК, відповідно до якої засудженому за частиною 1 статті 309 КК не може бути призначено покарання більше ніж 2 роки позбавлення волі. 
При визначенні виду та розміру покарання суд апеляційної інстанції додатково зважив на конкретні обставини вчиненого, а саме ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, кількість виявлених та вилучених наркотичного засобу та психотропної речовини, виявленої та вилученої, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та його характеристику, те, що він в силу статті 89 раніше не судимий, не працює, вину визнав повністю, при цьому щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, що є пом`якшуючими обставинами, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначений засудженому вид та розмір відбування покарання є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
У зв`язку з цим вирок суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та мотивованим.
Натомість засуджений не навів переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене йому покарання є явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а посилання засудженого на погіршення його становища не знайшли свого підтвердження, оскільки в апеляційній скарзі прокурор заперечував проти застосування до засудженого положень статті 75 КК та, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив застосувати до засудженого покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Висновки суду апеляційної інстанції щодо призначеного виду та розміру покарання в колегії суддів сумнівів не викликають, оскільки при призначенні покарання враховувалися та оцінювалися всі обставини, на які покликався прокурор в апеляційній скарзі із врахуванням встановлених обставин вчиненого,   даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують  покарання.  
Крім того, доводи, наведені в касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанції вимог частини 1 статті 378 КПК (в редакції 1960 року) є недоречними, оскільки кримінальне провадження розглядалося відповідно до вимог кримінального процесуального закону України (в редакції 2012 року), як і прохальна частина касаційної скарги засудженого, в якій  він просить змінити вирок районного суду, який було скасовано рішенням суду апеляційної інстанції.
Вирок суду апеляційної інстанції  відповідає вимогам статті 420 КПК.
Отже, касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3                розділу   4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 жовтня 2016  року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3