ПОСТАНОВА
Іменем України

13 червня 2018 року 
Київ
справа №826/25061/15
адміністративне провадження №К/9901/12067/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Смоковича М.І.,
суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/25061/15
за позовом ОСОБА_2 до Генерального прокурора України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва прийняту 23 травня 2016 року у складі головуючого судді - Арсірія Р.О., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду постановлену 7 липня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Парінова А.Б., суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,
в с т а н о в и в :
У листопаді 2015 року ОСОБА_2 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генерального прокурора України, Генеральної прокуратури України, в якому з урахуванням змінених позовних вимог просив: 
- визнати незаконним (протиправним) та скасувати наказ Генерального прокурора України від 16 жовтня 2015 року № 471-вк про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_2 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно - розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби;
- зобов'язати Генерального прокурора України поновити підполковника юстиції ОСОБА_2 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;
- зобов'язати Генерального прокурора України виплатити ОСОБА_2 різницю в недоотриманому грошовому забезпеченні за час служби на нижчий посаді у військовій прокуратурі Центрального регіону України.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що 16 жовтня 2015 року у заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора ОСОБА_3. за підсумками роботи 9-ти місяців 2015 року проведено розширену оперативну нараду за участю працівників Центрального апарату Головної військової прокуратури, керівників військових прокуратур регіонів та окремих гарнізонів.
На цій оперативній нараді у присутності всього колективу органів з військової прокуратури ОСОБА_3 було примушено позивача негайно, на місці, упродовж 5-ти хвилин написати рапорт про звільнення з органів прокуратури та перехід у розпорядження Міністра оборони України, для чого надано аркуш паперу.
Одночасно з цим ОСОБА_3, під погрозою покарання, примусив безпосереднього керівника - начальника відділу ОСОБА_4 до закінчення наради написати на нього службову характеристику, прямо даючи зрозуміти про необхідність зробити висновки про його невідповідність займаній посаді.
Знаходячись під психологічним тиском та залякуваннями останнього він вимушений виконати наказ свого вищого керівника та негайно написав зазначений рапорт, а ОСОБА_4 - негативну службову характеристику на нього.
Позивач вважає, що підставою для такого рішення став тиск з боку його керівника - ОСОБА_3 за висловлену позицію у кримінальних справах по яким позивач працював, а тому оскаржуваний наказ вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 23 травня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року, у задоволенні позову відмовив повністю.
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
30 січня 2018 року касаційна скарга ОСОБА_2 надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою судді-доповідача від 02 лютого 2018 року прийнята до провадження.
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судами встановлено, що ОСОБА_2 працював в органах прокуратури, починаючи з вересня 2002 року, а з 23 травня 2013 року в Генеральній прокуратурі України на різних посадах.
Відповідно до частини п'ятої статті 5, статей 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», пунктів 38, 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказом тимчасово виконуючого обов'язки Міністра оборони України ОСОБА_5 від 24 квітня 2015 року № 276 з рядовим запасу ОСОБА_2, який має класний чин «радник юстиції», укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України строком на п'ять років. Вказаним наказом ОСОБА_2 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією «полковник юстиції» та в порядку переатестації йому присвоєно військове звання «підполковник юстиції».
Наказом Генерального прокурора України від 28 квітня 2015 року № 131-вк у зв'язку зі вступом на військову службу на підставі п. 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), та за підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру» радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 132-вк від 29 квітня 2015 року ОСОБА_2 призначений на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором ОСОБА_3. 16 жовтня 2015 року проведено оперативну нараду щодо підсумків роботи органів військової прокуратури за 9 місяців 2015 року та проблемних питань прокурорсько-слідчої діяльності, заходів щодо підвищення її ефективності.
Як вбачається з протоколу наради від 16 жовтня 2015 року, вказано на недоліки при виконанні службових обов'язків окремими прокурорами відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно - розшукову діяльність Головної військової прокуратури (ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7
Комісія вирішила обмежитися обговоренням щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 враховуючи, що він виявив бажання звільнитися з органів прокуратури.
16 жовтня 2015 року ОСОБА_2 подав Генеральному прокурору України рапорт про звільнення з посади і направлення у розпорядження Міністра оборони України за результатами оперативної наради від 16 жовтня 2015 року.
Також позивачем було написано рапорт б/д заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору ОСОБА_3 про переведення ОСОБА_2 у розпорядження Міністра оборони України.
Згідно службової характеристики, складеної начальником відділу ОСОБА_4, на підполковника юстиції ОСОБА_2 від 16 жовтня 2015 року, останній не відповідає займаній посаді.
Наказом Генеральної прокуратури України № 471-вк від 16 жовтня 2015 року ОСОБА_2 відповідно до статей 9, 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 82, 116, 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року звільнено підполковника юстиції ОСОБА_2 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
17 жовтня 2015 року ОСОБА_2 засобами поштового зв'язку направив Генеральному прокурору України рапорт про відкликання рапорту про звільнення та зарахування  у розпорядження Міністра оборони України від 16 жовтня 2015 року з посиланням на те, що рапорт про звільнення був написаний під психологічним тиском за відсутності його волевиявлення.
20 жовтня 2015 року позивач подав Генеральному прокурору України рапорт про призначення його на посаду старшого слідчого в ОВС слідчого управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції  на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України.
30 жовтня 2015 року ОСОБА_2 було подано зауваження на протокол оперативної наради від 16 жовтня 2015 року.
Вважаючи наказ Генеральної прокуратури України № 471-вк від 16 жовтня 2015 року протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом про його скасування.
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно з правомірності дій та спірного рішення відповідача.
Зазначена позиція була підтримана і Київським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.
Верховний Суд висновки судів попередніх інстанцій вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права, та зазначає наступне.
Умови та порядок проходження служби в органах прокуратури визначається Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
Частиною четвертою статті 8 Закону № 1697-VII передбачено, що у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора України може також покладатися виконання інших службових обов'язків.
Пунктом 5 частини першої статті 9 Закону № 1697-VII встановлено, що Генеральний прокурор України призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом;
Частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор України видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене відповідним Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту - Положення  № 1153/2008).
Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що його прийнято, зокрема, на підставі п.п. 82, 116, 154 Положення № 1153/2008.
Пунктом 82 Положення № 1153/2008 визначено порядок призначення військовослужбовців на посади.
Згідно з п. 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів.
Відповідно до п. 154 Положення № 1153/2008 за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного або комунального навчального (освітнього) закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України за зверненням військовослужбовця.
З матеріалів справи вбачається, що позивач в період його звільнення з органів прокуратури проходив військову службу та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.
Враховуючи те, що на ОСОБА_2 як на військовослужбовця Збройних сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем 16 жовтня 2015 року було подано рапорт про звільнення, звільнення останнього на підставі вказаного рапорту згідно з п. 154 Положення № 1153/2008 відповідає вимогам Закону.
Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, і ці обставини справи не заперечувались самим позивачем, у встановленому порядку ОСОБА_2 з військової служби не звільнений.
Верховний Суд відхиляє доводи позивача, про те що 17 жовтня 2015 року ним подано рапорт про відкликання свого попереднього рапорту від 16 жовтня 2015 року, оскільки спірний наказ про звільнення було видано відповідачем 16 жовтня 2015 року, що виключає можливість врахування рапорту ОСОБА_2 від 17 жовтня 2015 року.
Колегія суддів також не може прийняти до уваги посилання позивача на неврахування при звільненні його попередньої роботи, на якій він характеризувався позитивно, та незаконність висновків відповідачів щодо його службової невідповідності, оскільки у спірних правовідносинах мало місце звільнення не за наслідками притягнення до дисциплінарної відповідальності, а звільнення за власним бажанням.
Отже, аналізуючи встановлені судами обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач добровільно 16 жовтня 2015 року подав рапорт про звільнення та направлення в розпорядження МВС, коли було встановлено за наслідками оперативної наради неналежне виконання ним службових обов'язків та існувала загроза притягнення його до дисциплінарної відповідальності, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів здійснення психологічного тиску як на позивача при написанні рапорту про звільнення так і на його керівника при складанні відносно позивача негативної службової характеристики, позивач до правоохоронних органів про вчинення відносно нього психологічного тиску при написанні рапорту не звертався. На думку суду, якщо таке мало місце, позивач мав всі необхідні можливості відмовитися від складання письмового документу.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    О. В. Білоус
                                                                                                    Т. Г. Стрелець